*Por Roberto Adrián Barrios
Introducción
La Justicia… siempre la Justicia
Cuando me fue solicitada la presentación de un trabajo para su publicación, se me ocurrió escribir sobre un principio básico que hace a todo litigio, y que hace a la carga de acreditar un caso, a los medios que se encuentran establecidos en la Ley para poder hacerlo, y al espectro cada vez mas amplio de medios que pueden servir a tal fin.
Es que en el sistema adversarial en que se encarriló definitivamente el procedimiento penal en nuestra provincia, desde su implementación en 2006 y sobre todo con la definitiva instalación de los juicios por jurados, nos obliga a volver a realizarnos este tipo de replanteos, que en materia probatoria se vinculan a la carga de los letrados litigantes a lograr la credibilidad de la evidencia desde su costado intrínseco, es decir, tener argumentos para que se pueda creer en la prueba; y a la credibilidad de evidencia desde su costado extrínseco, es decir, que se pueda creer lo que la evidencia dice.
Todo esto a fin de poder lograr producir información de calidad para quien o quienes deban decidir. Sobre esto a su vez, la Ley contiene también principios vinculados a la valoración de esa prueba, que deben seguirse para poder justificar una resolución que merezca ser definida como justa. Esos son los temas con los que abordaré este trabajo
Libertad probatoria
El capítulo comienza con el artículo 165, en donde luce la regla general que se replica en los procedimientos de otras provincias, y que proclama la posibilidad de acreditar cualquier circunstancia mediante cualquier medio, con los límites que la misma ley prevé, basadas en el respeto a las garantías constitucionales y siempre resguardando la posibilidad de control de las partes contrarias.
En el código de procedimientos de la provincia de Neuquén1, en el artículo 170, y en la de Rio Negro2, en el 165, se proclama la misma regla en forma idéntica: “Libertad probatoria. Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, aun los no regulados en este Código, en tanto no se afecten derechos ni garantías constitucionales. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio de prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código”.
En el procedimiento de la provincia de Buenos Aires3 se inserta además otro límite al mismo principio. Dice el segundo párrafo del artículo 209 (Texto según Ley 12059) que “…se podrán utilizar otros siempre que no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio de prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código”.
Ahora bien, en lo que hace a la conformación estratégica de una teoría del caso, el análisis de su peldaño probatorio no traerá demasiados inconvenientes si el medio que se ha de utilizar está previsto en la ley procesal, o bien puede asimilarse a alguno de ellos. Su procedencia será factible, y su producción provechosa, en clave a su fortaleza o debilidad, y no por su encaje en alguna de las modalidades previstas legalmente.
No por poco original es menos cierta la impresionante expansión de medios tecnológicos que modifica a cada vez más velocidad, los medios y modos en que los seres humanos nos comunicamos. Este fenómeno ha producido nuevas formas que pueden funcionar a modo de prueba, dando crédito de ciertas circunstancias relevantes para la discusión de un caso que pueda litigarse.
Fotografías, videos, capturas de pantallas, registros de audio obtenidos de distintas aplicaciones, todos disponibles en los hoy ya populares teléfonos celulares, pueden ser fuentes de información que tienen potencial factibilidad de ser considerados como evidencia4.
Su análisis de procedencia deberá ser resuelta justamente considerando la regla que lidera el capítulo probatorio y que le da sus límites: “se puede producir prueba no sólo con los medios probatorios que se encuentran específicamente regulados, sino con cualquier otro, en la medida que sean idóneos para esclarecer el hecho o circunstancia que se pretende probar, respetando el procedimiento impuesto por la ley para cada uno y garantizando el derecho de defensa de las partes”5.
Por ello, sin perjuicio de los matices que las distintas circunscripciones provinciales pudieron haber inserto en sus procedimientos domésticos, consideramos que la libertad probatoria es mejor entendida si se la analiza por exclusión, en función a las normas que el mismo articulo 165 de nuestro rito nos remite.
Dice el artículo 26 del código de procedimiento penal sobre la legalidad de la prueba que los “… elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al juicio del modo que autoriza este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, engaño o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito, sin importar que haya sido obtenida por particulares o por funcionarios públicos.”
A su vez, el 165 también nos remite a la Constitución de la provincia del Chubut. El artículo 46 reza “Los procedimientos judiciales, el sumario y la prueba, son públicos en todos los casos salvo aquellos en que la publicidad afecte la moral o la seguridad pública. La resolución es motivada. Los actos que vulneran las garantías reconocidas por la Constitución Nacional y por la presente carecen de toda eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella.” A su vez, el artículo 48 expresamente dice que es “… penada toda violencia física o moral ejercida mediante pruebas psicológicas o de cualquier otro orden que alteren la personalidad del individuo sujeto o no a cualquier restricción de su libertad. Nadie puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la dignidad de la persona humana.” De esta manera, podríamos decir que respetando las garantías constitucionales, y previendo el conocimiento y posibilidad de control de la o las partes contrarias, todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto procesal pueden ser acreditados por cualquier medio.
Reconocemos que no es original dar vuelta la premisa, pero a nuestro criterio es más clara y sobre todo más correcta: pensemos primero en las garantías constitucionales, en la legalidad de la prueba y en la comunicación de la contraria para que pueda controlarla y en su caso rebatirla. Luego y solo luego, pensemos en el soporte que contiene el elemento de convicción, su “molde” legal, y finalmente en cómo se ha de incorporar al proceso. En esta instancia del análisis del caso, debe existir una actividad en la faz subjetiva que tiene que ver con la creatividad del litigante.
Tras la norma comentada, le sigue otra que habla de la regla básica en la materia, de actual e interesante desarrollo en lo que denominamos derecho probatorio. Uno de sus términos hace alusión a la admisibilidad de la prueba.
Como regla, el legislador delimitó el contenido de lo que se entiende como prueba admisible, al decir que el medio debe referirse en forma directa o también en forma indirecta, tanto al hecho punible (es decir de los presupuestos fácticos que se vinculen a la materialidad o autoría), como así también a la pena o medida de seguridad y corrección, esto es, a la que se producirá y valorara en la etapa de cesura, para determinar luego, la extensión de la represión particular.
El Código Procesal de Rio Negro contiene un fórmula similar y acaso más sencilla que la chubutense en su artículo 166, donde dice que es “… admisible la prueba que se refiera al objeto de la investigación y resulte útil para el caso”. El procedimiento de la provincia de Neuquén lo contiene en el artículo 171º, en el que también considera admisible a la prueba “…que se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación y resulte útil para descubrir la verdad.”
¿Y cómo podemos saber si el medio tiene real vinculación al hecho o al reproche?.
La regla vincula la admisibilidad con el concepto de verdad, que no constituye un fin en sí mismo, ni justifica cualquier procedimiento, sino que resulta ser el objetivo de la parte, el norte que da contorno y justifica a su labor en el caso.
Si la prueba no tiene vinculación con ninguno de estos extremos, si no se relaciona con alguna circunstancia concreta del hecho, es decir al cómo, donde, cuando, porque, quien, para que, qué, bajo qué circunstancias, entonces la prueba no tiene relación con el hecho y por lo tanto es inadmisible.
A fin de entender un poco mejor el concepto, podemos utilizar el articulo 266 del código de procedimientos de la provincia de Buenos Aires. Si bien esta norma se refiere a la finalidad de la IPP (Investigación Penal Preparatoria), con su enumeración podemos efectuar un acto comparativo entre dichas finalidades y los elementos que podrían asimilarse al contenido de la prueba que pueda ser considerada admisible.
Dice la ley que la finalidad de la IPP es la de “1.- Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso. 2.- Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad. 3.- Individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado. 4.- Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. 5.- Comprobar a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito”.
De este listado, las diligencias (un concepto que podemos asimilar al de pruebas) serán admisibles, si son conducentes al descubrimiento de la verdad: en primer lugar, del hecho delictuoso, comprobando sus efectos penales, y la extensión del daño causado, estableciendo las circunstancias que lo califican, ya sean agravándolos o atenuándolo, o que acrediten alguna posible causa de justificación. En segundo lugar, sin son conducentes al descubrimiento de la verdad en la individualización de los autores y partícipes del hecho, y todas sus circunstancias personales, como la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes; y su punibilidad, el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
Consideramos que el parámetro contenido en la regulación procesal penal de nuestra provincia para la admisión de la prueba, si bien es genérico, es suficiente para que, dentro de un marco de racionalidad, la jurisdicción pueda utilizar criterios de utilidad y de pertinencia y pueda con ellos decidir los planteos que a su respecto puedan efectuarse, y evitar así cualquier tipo de decisión arbitraria.
Siguiendo el orden normativo, el código procesal en el articulo 167 habla del hecho notorio y de lo que las partes pueden acordar.
En los claustros académicos, suelen encomendarse a los litigantes y futuros litigantes, con cierta vehemencia por cierto, que cuando confeccionen su teoría del caso tengan presente que no existen obviedades, que todo lo que pretenda alegarse, deberá probarse previamente. Que no puede descuidarse ningún detalle que pueda desestabilizar un caso, por más indiscutible que parezca.
Por ello, el temor de perder el caso por omitir probar alguna circunstancia, puede originar la confección de una acusación con un interminable listado de prueba, fenómeno que puede replicarse en el responde de la parte que es acusada. En ciertos supuestos esta circunstancia puede llegar a ser interpretada con cierta irracionalidad, por ejemplo, en casos donde se pretenda probar que el 27 de agosto de 2023 fue domingo, y ofrecer quince testigos que vayan al juicio a decirlo.
Es por eso que en la norma que aquí se comenta, el legislador ha tenido en cuenta la necesidad de regular la prueba en proporción a estos dos supuestos, y con ello, la facultad de limitarla.
El primero de ellos tiene en cuenta la relación entre el presupuesto fáctico que con la prueba se pretende acreditar, y el posible acuerdo de las partes a su respecto. El segundo, tiene en cuenta su relación a la cantidad de prueba a producir, cuando no exista dicho acuerdo.
Sabemos que un mismo medio de prueba puede acreditar más de un presupuesto fáctico. Tal el caso de la declaración de la víctima, con la cual en el juicio se ingresa la información referida a la materialidad de un delito (fecha, hora, circunstancias concomitantes, consecuencias), y muchas veces a su autor, o las referencias que pueden ayudar a identificarlo. Un mismo medio de prueba puede sin dudas, acreditar más de un hecho.
Pero también puede haber medios de prueba que acrediten un solo presupuesto fáctico. La declaración de un bioquímico, por ejemplo, que describe el procedimiento por el cual, a través del estudio de una muestra orgánica, se logró individualizar el ADN de una persona, a través de la cual se identificó al autor de un hecho.
Teniendo presente estas variadas posibilidades que ofrece la prueba, debemos tener en cuenta que cuando la ley se refiere a su superabundancia manifiesta, exige como condición de ese límite, que exista una pretensión de producir con más de un medio, un mismo presupuesto fáctico. Es lo que podríamos llamar redundancia de la prueba.
Es posible que, pese a ese fenómeno, pueda ser necesario autorizar prueba redundante, por ejemplo, para analizar mejor algún planteo que en el debate produzca controversia. Mas cuando esto no es asi, la autorización de producción probatoria puede realmente ser excesiva, cara, y hasta contraproducente, puesto que podría llegar a atentar contra el grado de corroboración y convicción de una teoría del caso.
Es por ello que la ley faculta a no admitir la producción de la prueba, cuando no se advierta de antemano que existirá controversia entre las partes, ya sea porque el presupuesto fáctico no es relevante para ninguna de sus teorías del caso, o porque ese supuesto factico es, como dice la ley, notorio, entendido como algo evidente, claro o conocido por todos.
Este último concepto puede justificar cierta proactividad del magistrado en la estrategia de las partes, ya que en la instancia intermedia (audiencia preliminar del artículo 295 del CPP de nuestra provincia), puede instarlas a producir acuerdos y evitar así producción de prueba. Esta proactividad se justifica en la lógica del juicio, evitando la realización de prueba cuando sea innecesaria y pueda atentar contra la racionalidad del fallo.
Con este mismo objetivo, las partes tienen habilitado el ofrecimiento de las denominadas convenciones probatorias¸ que no son más que enunciados fácticos que no se discutirán, y que pueden convenirse tenerlos por acreditados desde el inicio del juicio. Esta posibilidad de acordar y con ello ahorrar actividad procesal, mejora la estrategia de las partes, y es más compatible con la dinámica que incumbe un sistema acusatorio como el nuestro.
Ya no se descansa en la discrecionalidad del juez para el avance del proceso en materia probatoria, sino que el sistema faculta a los interesados y obligados a producir la evidencia, a efectuar un análisis más pragmático de la misma en función al posible impacto que con ella se pretende causar.
En juzgamiento con cuerpos profesionales, el rechazo o la aceptación de una prueba ofrecida si bien no es apelable, no es condicionante para que los litigantes vuelvan a insistir sobre su pertinencia al tribunal que llevará a cabo el juicio, pudiendo este tribunal autorizar su producción. En el caso de los juicios con jurados, al intervenir un mismo juez penal en la audiencia preliminar y en la dirección del debate, su revisión podría ser instada solo en la etapa impugnativa.
En dicho supuesto, el recurrente debe acreditar la trascendencia padecida con la decisión judicial que denegó una prueba, no solo con el detalle del perjuicio, sino también su consecuencia, que se traduce en que si se hubiera producido la evidencia denegada, se hubiera logrado una decisión distinta.
Si acaso existiere duda sobre la una petición que destaca la sobreabundancia o acaso la redundancia de la prueba, consideramos que no debe hacerse lugar a la petición y autorizar la producción probatoria, en aras de preservar la tutela de la legalidad del proceso.
De la valoración
El articulo 168 regula el peso que a cada prueba corresponde asignar, para lo cual es necesario poner como limite a la discrecionalidad judicial, la carga de dar razones que justifiquen dicha apreciación.
Y aquello de dar peso a las pruebas se vincula con el ultimo término del párrafo anterior, ya que apreciar (íntimamente vinculada a la palabra valorar) significa poner precio, utilizar un juicio de valor que discrimine las premisas en base a un orden, para poder utilizarlas en un razonamiento que busque una conclusión que puede ser justificada desde la racionalidad.
El proceso de valoración se lleva a cabo, en primer término, desde la percepción, que es una instancia sensorial en el cual el decisor entra en contacto con los hechos a través de la evidencia que es aprehendida y analizada individualmente. Luego, sigue el proceso de la representación, en el cual se pretende realizar una reconstrucción histórica en conjunto. Finaliza el análisis con la instancia del razonamiento, que importa la interpretación de cada pieza y de su encastre con otras mediante alguno de los métodos (inductivo, deductivo o abductivo) que justifique una conclusión por su lógica.
Cada una de estas etapas del proceso de valoración, es lo que se debería plasmar en la decisión final, cumpliendo de esta manera con la manda del artículo 25 del CPP, que se encuentra incluido en el que se está comentando.
El sistema de valoración de las pruebas denominado de la “sana crítica racional”, que sigue el CPP en su artículo 25 del código de procedimientos penal de nuestra provincia, establece que “…la determinación y eficacia de las pruebas se hace a partir de la utilización de reglas lógicas y de las llamadas máximas de experiencia, conformándose así una compleja trama lógico-experimental que debe ser expuesta como razón motivante de la sentencia. Estas reglas exigen que la apreciación de la prueba se realice sobre la base de la lógica, la psicología y la experiencia común, todo lo que conforma la sana crítica racional del entendimiento human”. (CHAIA, Rubén. “La prueba en el proceso penal”. Edit. Hammurabi. 2da. Edición. Año 2014, p. 167).
La sana crítica, que es el que define el presente artículo, en donde la ponderación de la prueba es lo que justifica la resolución, y por lo tanto debe estar plausiblemente desarrollada en la sentencia. El incumplimiento de la carga de fundar la decisión acarrea sin dudas, la posibilidad de su revocación, por más justa que aparezca ante quien la controla o soporta.
¿Conclusiones?
No es posible pretender agotar el tema en estas pocas líneas escritas. La modesta intención de quien suscribe fue analizar el articulado del código procesal, invitar a los lectores a pensar y repensar en la mejor forma de producir la prueba, y que lo escrito sirva como disparador de análisis para lo que se hace, y lo que se puede hacer mejor.
La Justicia, por eso… siempre la Justicia; horizonte, norte y compromiso de quienes intervienen en ella y de quienes la integramos.
*Dr. Roberto Adrián Barrios. Juez de Cámara en lo Penal de la circunscripción Judicial de Trelew, Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, Presidente de la Clínica Jurídica de Litigación - Programa de Acceso a la Justicia de la FCJ USJBP-
1- Ley 3021.
2- Ley 5569.
3- Ley 11922 y sus modificatorias.
4- El procedimiento neuquino contiene una regla que regula este tipo de medio. Dice que artículo 153º referido a información digital. Que cuando “…se hallaren dispositivos de almacenamiento de datos informáticos que por las circunstancias del caso hicieran presumir que contienen información útil a la investigación, se procederá a su secuestro, y de no ser posible, se obtendrá una copia. O podrá ordenarse la conservación de los datos contenidos en los mismos, por un plazo que no podrá superar los noventa (90) días. Quien deba cumplir esta orden deberá adoptar las medidas necesarias para mantenerla en secreto. También podrá disponerse el registro del dispositivo por medios técnicos y en forma remota. A cualquier persona física o jurídica que preste un servicio a distancia por vía electrónica, podrá requerírsele la entrega de la información que esté bajo su poder o control referida a los usuarios o abonados, o los datos de los mismos. La información que no resulte útil a la investigación, no podrá ser utilizada y deberá ser devuelta, previo ser puesta a disposición de la defensa, que podrá pedir su preservación. Regirán las limitaciones aplicables a los documentos”.
5- TSJ de Córdoba, Sala Penal, S. n° 416, 17/12/2013, “BRIZUELA, Félix Eduardo p.s.a. abuso sexual sin acceso carnal agravado –Recurso de Casación-" Vocales: Tarditti, Cafuré de Battistelli, Blanc de Arabel.
