Las fronteras dinámicas que plantea el conocimiento.
Por Luis Raúl Rossi Baethgen: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho (Universidad de la República, Uruguay). Ejerce la profesión liberal en su país y es Profesor Adjunto efectivo (Gdo. 4) en Técnica Forense y Evolución de las Instituciones Jurídicas (Facultad de Derecho, Universidad de la República). Es Titular en los cursos de grado en las mencionadas asignaturas en la Universidad Estatal, en la Regional Norte (Ciudad de Salto) y en Montevideo.
Nos proponemos reflexionar frente a los avances del Derecho y a lo que puede divisarse observando las “fronteras” desde la realidad actual.
La experiencia que arroja como saldo la trayectoria evolutiva de la humanidad (más allá de sus falencias y su penosa lentitud, cuando es inconsciente) nos lleva a concebir que tanto las fronteras del derecho como las del conocimiento son, por esencia, dinámicas.
El Derecho llega hasta donde llega el conocimiento y el avance del conocimiento muchas veces ha dejado obsoleto o insuficiente al Derecho (2). Es así que el conocimiento, los avances y las nuevas conquistas científicas, tanto en lo jurídico como en lo extrajurídico, invitan algunas veces (y en otras lo imponen dramáticamente) a la revisión, corrección o transformación constante en el ámbito jurídico.
Esta renovación o revisión no sólo opera para el futuro. También podría aseverarse que avanzan las fronteras en el mismo presente y aún remueve las del pasado. Siendo así podríamos considerar que no hay fronteras infranqueables para el conocimiento del pasado, en tanto cada vez se puede “avanzar” más, si se ilumina con nuevos conocimientos ese pasado. A modo de ejemplo y más allá de ciertos enigmas aún inexplicables del pasado, hoy se sabe en algunos aspectos mucho más de lo que aconteció (o de lo que no pasó, aunque lo hayamos dado por cierto) hace miles de años. Podríamos llegar a saber aún más que los mismos protagonistas del pasado acerca de lo que les estaba ocurriendo o se estaba produciendo en un lugar y en un momento preciso de la historia.
Como ejemplo anecdótico he mencionado en el aula de la asignatura “Evolución de las Instituciones Jurídicas” un caso que fue recogido en una obra literaria (3), novelando sobre un hecho histórico. Se trata de lo ocurrido con doce presuntos sicarios, en octubre del año 1862, en la ciudad de Palermo (Sicilia, Italia). Doce sujetos fueron acusados de haber atacado y apuñalado simultáneamente a un número igual de adversarios, partidarios de la unidad italiana. Se trataba de un acto terrorista auspiciado por supuestos integrantes del partido borbónico opuesto a la incorporación de Sicilia a Italia. Los acusados fueron encontrados culpables y varios de ellos fueron condenados a la pena capital. Parte de la “prueba” para inculparlos fue el hallazgo de cuchillos ensangrentados que fueron incautados al tiempo de ser arrestados. Algunos de los inculpados proclamaron su inocencia y se excusaron diciendo que la sangre de sus respectivos cuchillos obedecía a que habían sacrificado un animal. ¿Será que en ese tiempo no sólo no se podía saber si la sangre pertenecía al apuñalado; ni siquiera podía distinguirse la sangre de un cabrito de la de un ser humano? Seguramente hoy, con un estudio de esa sangre se podría distinguir claramente a qué o a quién pertenecía y esclarecer si las armas incautadas constituían -o no- un indicio incriminatorio.
Aún cronológicamente cada vez más distantes del hecho histórico sobre el que se investiga, la humanidad -al ir avanzando en el conocimiento- va sabiendo mucho más del pasado individual, del de la especie, del planeta y del espacio sideral de lo que sabía antes.
¿Jurídicamente ocurre lo mismo?
No son extraños los debates sobre conveniencia o inconveniencia de la imprescriptibilidad o perseguibilidad de delitos cometidos, en especial aquellos acontecidos en difíciles etapas de la historia, en duros trances sufridos por la humanidad. Tampoco podemos negar la existencia en los sistemas jurídicos de previsiones expresas a favor de revisión en materia civil –acotada en el tiempo- o en materia penal –sin límites- en favor de un condenado que permiten rehabilitar su concepto, en base a causales especiales que se consideran convenientes y justas. El conocimiento permite ir hacia atrás e iluminar el pasado así como posiciona mejor ante el presente y frente al futuro.
En este terreno hay mucho por pensar, reflexionar e intercambiar serena, fundada y profundamente. La humanidad se ha caracterizado por la tendencia a corregir los errores y sufrimientos del pasado legislando hacia el futuro, privilegiando los tiempos por venir, extrayendo (o pretendiendo extraer) el aprendizaje de las experiencias sufridas en el ayer. Comprendemos que se pueda argumentar –y no siempre se valore como de buena fe- que no hay que tener “los ojos en la nuca”. Pero a su vez ¿es conveniente y atiende a la profilaxis adecuada del delito y de los infractores cerrar -sin explicarse- las historias de vivencias dolorosas? (4)
También cabe preguntarnos a quienes vivimos en Estados de Derecho con falencias endémicas –por ejemplo en materia de condiciones de los lugares de reclusión de infractores a la ley penal- si cuando reclamamos “justicia” nuestro pensamiento armoniza con el fin de la sanción jurídica (por ej. de la privación de libertad) o si, en cambio, en esa “caza” del responsable en vez de actuar en forma civilizada despertamos viejas tendencias de castigo que conceptualmente consideramos superadas.
No son preguntas de una sola respuesta porque además de ser terreno de discusión intelectual, de conocimiento o no de la “verdad”, estamos en el área de la ética, de los valores morales que, a veces, se confunden y entremezclan con meros prejuicios o falsos principios arraigados.
Sin perjuicio de respetar todas las posiciones que pueden ser defendidas y fundamentadas con limpieza y honestidad sobre estos puntos, destaquemos que el avance del conocimiento humano no sólo permite encarar de otra forma el presente y el futuro sino que también nos replantea desafíos respecto del pasado.
En lo individual, optamos por plegarnos a favor de la integración consciente de los tiempos: respetar, aprender y recordar el pasado, sabiendo que este proyecta sus efectos en el hoy y en el mañana. Es aconsejable no limitarnos, pues con ello podemos acotar indebidamente el presente y comprometer el futuro. Tal vez sea un buen ejemplo de ubicación la actitud usualmente referida como “conciencia ambiental”, procurando evitarle a las futuras generaciones más problemas que los que nos han legado aquellas que nos antecedieron, actuando por simple desconocimiento de la proyecciones que podían ocasionar con conductas que reputaban inocuas o irrelevantes. Algo análogo podríamos decir de nuestros comportamientos propios en el pasado, de cuyos aciertos o errores estamos heredando personalmente sus consecuencias.
La libertad y el conocimiento
¿Qué vínculos tienen los conceptos de libertad y conocimiento? Parece imposible pensar que se pueda ser libre si no se tienen los elementos que permitan conocer y hacer debido uso de tal libertad. Quien ha vivido toda una vida sometido a un comportamiento impuesto, es razonable que crea que no puede sino hacer eso que se le ordena o que se le impuso dogmáticamente. Ejemplos: ¿el ser humano puede volar? Si bien durante siglos se dijo que no, la historia enseña que -conociendo y estudiando las leyes naturales y respetándolas- el ser humano construyó el aeroplano que le permitió, en cierta forma, volar. ¿El ser humano enfermo puede sanar? ¿Hay enfermedades incurables? Las respuestas a estas preguntas serán provisorias y relativas: dependerán del grado de avance de los conocimientos médicos en cada caso, momento y lugar.
Del punto de vista jurídico: ¿Qué es lo que puedo hacer y lo que no como ser humano, como integrante de una sociedad, como habitante, como padre o hijo, como justiciable, como ciudadano, comerciante, sujeto pasivo tributario, etc.? Es de vital importancia que el individuo conozca sus derechos y deberes para poder responder a cada una de estas interrogantes; pero también es imprescindible que pueda conocer los mecanismos que deben accionarse para poderlos ejercitar o demandar su amparo.
Estos ejemplos en el área del conocimiento de las leyes naturales y del marco normativo no parecen ser del todo compartimentos estancos, pues el Derecho se ve influido ante el avance del conocimiento en los más diversos órdenes o disciplinas. En materia de ciencias naturales, advertir que ciertas actividades son contaminantes de la atmósfera y comprobar que de la sana composición de ésta depende, entre otras, la salud humana, lleva a comprender la necesidad de regularla e impulsar su defensa jurídica. Aún siendo anterior el derecho a optar por vivir en un medio ambiente incontaminado y el deber de cuidar el entorno, los nuevos descubrimientos son los que nos llevan a rever o ampliar su regulación y a hacer efectivo ese mandato. ¿Qué tanto nos da vivir, por ejemplo, en un ambiente saturado de humo o no, si no sabemos que ese humo es factible de provocar enfermedades? Recién cuando estamos advertidos que ciertos trastornos no acontecen “por casualidad”, sino “por causalidad” nos planteamos evitar o minimizar las causas de aquello que genera riesgo o daño.
Pero ampliemos también a temas que parecen menos “interdisciplinarios” aunque igualmente relevantes. Es una máxima jurídica conocida que “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”. Este principio cardinal del derecho positivo asegura la eficacia de sus normas e impone a cada habitante la carga de conocer el derecho. ¿Conocemos y hacemos conocer realmente cuál es el derecho vigente? ¿Podemos -aún los juristas- aseverarlo responsablemente? La evolución de la sociedad ha determinado la proliferación de normas sobre temas en los que toma injerencia el Derecho, reglando, prohibiendo, sancionando, auspiciando, etc. etc. ¿Estamos seguros de que sabemos todo lo que está prohibido y permitido? En un análisis sincero podríamos reconocer que, a veces, sabemos sólo a grandes rasgos lo que está prohibido o permitido y que, parte de lo que sabemos, es gracias a la labor de la prensa y otros medios modernos de comunicación de una sociedad abierta, culta y democrática, más que por haber leído rigurosamente el texto oficial de una norma. ¿Seremos realmente libres si no sabemos qué es lo que concretamente podemos o no podemos ser, hacer u omitir?
En la defensa de la vigencia del Estado de Derecho, cabe valorar el ejercicio efectivo del derecho y el deber de informar, de dar a conocer, de procurar extender las fronteras del conocimiento ampliamente a toda persona ya que, con esto, extendemos las fronteras de la libertad y –simultáneamente (he aquí una gran clave)- también las de la responsabilidad.
La responsabilidad individual y el conocimiento
El descubrimiento de relaciones causa – efecto antes desconocidas lleva a tomar nuevas previsiones, nuevas interpretaciones, a realizar re-lecturas de los actos humanos (cuya licitud o ilicitud puede cambiar en función de esos descubrimientos) o bien, directamente, a promover el cambio de la normativa. A modo de ejemplo, verter en un río sustancias que ahora se saben contaminantes, pasa a ser de un hecho irrelevante a ser un acto ilícito. ¿Podría tipificarse como envenenamiento de aguas una conducta de verter esas sustancias hoy, aún sabiendo que dicho caso era impensado para el legislador cuando creó tal figura delictiva? Viendo ahora otro ejemplo, ¿cómo explicar que hace treinta años un profesional de la salud actuara (a juicio de todos) con clara “diligencia del buen padre de familia” si hervía una aguja hipodérmica antes de utilizarla en cada extracción o inyección y ahora, en cambio, resultaría tipificada de conducta absolutamente irresponsable?
El conocimiento de consecuencias ciertas que puede acarrear un accionar propicia el nacimiento de la responsabilidad. Es cierto que “estar informado” no sería lo mismo que “saber” o poseer el dominio de un conocimiento. Pero sí es importante destacar que un individuo responsable tiene que estar informado y que la sociedad debe facilitar los mecanismos de información que permitan la adquisición de los conocimientos habilitantes para que cada ser humano pueda evitar dañar a otro así como que pueda abstenerse de trasgredir las normas jurídicas.
Podríamos admitir que a quien no sabe, a quien no conoce, se le pueda eximir de responsabilidad si es que no pudo tener a disposición los medios para saber. Pero si conoce y actúa contrariando una prescripción, es considerado responsable. Además, si se tienen en cuenta que un Estado de Derecho le ofrece los mecanismos para ser y para saber, no sólo puede conocer, sino que debe conocer y su abstención intencional sería reprochable. Las fronteras de la ignorancia y el conocimiento se relacionan –aunque no exactamente- con las fronteras de la responsabilidad, ya que si la ignorancia es culpable, violatoria del deber de conocer, de obtener información, esto es si pudo evitarla, no será excusable (5). En efecto, abiertas las fronteras de la información y del conocimiento, si éstas no son aprovechadas y el nuevo territorio del conocimiento se abandona como terreno inculto, yermo, la responsabilidad individual será reclamada y parece correcto que así se exija.
Esto nos lleva de la mano a concluir que no hay libertad sin ética. Si el avance de los conocimientos humanos supone el avance de la libertad, para que esta libertad sea éticamente ejercida, no sólo implicará actuar cumpliendo sus deberes sino también actuar en función de los derechos que le da el disfrute de esa libertad que ofrece el conocimiento (6). Si conocer amplía la vida, es natural colegir que a mayor conocimiento, mayor libertad; y a mayor libertad, mayor responsabilidad respecto de la forma en que se aprovecha cada grado de libertad. A modo de ejemplo, podríamos convenir que en los ámbitos de la potestad discrecional es factible valorar el grado de acierto en una decisión discrecional, sin dejar de tener en consideración –además- que no es lo mismo actuar dentro del margen discrecional que hacerlo en forma arbitraria, lo que podrá dar motivo a otra valoración crítica.
Esta realidad (un Derecho de fronteras dinámicas, en donde la libertad y la responsabilidad individuales juegan un papel preponderante), invita también a reflexionar sobre la insuficiencia de restringir el mecanismo de persuasión y eficacia del Derecho a la imposición de sanciones coactivas como única técnica para orientar las conductas en una sociedad.
Pareciera que nos consideramos más habilitados a juzgar los desaciertos que a medir los aciertos. Pero, si el campo de libertad aumenta y por ende el de la responsabilidad ¿será que las normas jurídicas exclusivamente centrarán su atención y la de su mecanismo de inducción de conductas tomando en cuenta sólo “lo que está mal”, para “castigarlo”?
Nos explicamos: si las variables del comportamiento humano se representaran en un plano, pareciera que el Derecho divide ese plano con una recta que marca la “línea del bien y del mal” jurídicos, separando lo lícito de lo ilícito (ver gráfico). Si se pasó de la línea, bajando el nivel admisible o tolerable, actúa el Derecho indagando para precisar la gravedad de la conducta e imponer una sanción coactiva por la violación de una norma prohibitiva. Si, en cambio, no se franqueó esa línea, el comportamiento suele ser indiferente al Derecho. Si no procede castigar, no se ingresa al análisis del que no violó la norma, ni se discierne si fue porque temía a la sanción o bien por motivos más honorables. ¿No se puede hacer algo más al respecto? ¿Será que el futuro habilitará al Derecho a ingresar con mayor detenimiento en esa área de valoración de la conducta no ilícita?
No será ocioso ni difícil evocar la existencia de algunas manifestaciones, que podríamos calificar todavía de escasas, de lo que se ha llamado el “Derecho premial”, que se concretan en inducir conductas favorables al querer jurídico utilizando el premio al bien hacer, estimulando el cumplimiento adecuado (es el caso del pago de “presentismo” en el contrato de trabajo respecto de quien no acusa ausencias en el cumplimiento de su prestación de servicios o la bonificación en el precio de un crédito por buen cumplimiento o por anticipar su cancelación).
¿No será tiempo de darle otra proyección y trascendencia al Derecho como marco referencial del comportamiento esperado, avanzando en su frontera y distinguiendo, por ejemplo, los matices del actuar favorable al “deber ser”, así como “del otro lado de la línea” se atiende en forma diferencial el comportamiento culposo del doloso cuando se comete un delito? Más allá del distingo moral –en que actuar por el mero sentido del deber y no utilitariamente no es lo mismo que hacerlo en función de pretender un reconocimiento o beneficio- ¿es que siempre seguirá siendo lo mismo para el Derecho que una persona no violente una orden jurídica independientemente de cuál es el fundamento que sustenta su posición? ¿Es realmente indiferente a un criterio ordenador de la sociedad que se lo haga por miedo a la sanción, por simple automatismo inconsciente o porque ha comprendido que ello es su deber como ciudadano o como habitante? Si se reconocen estos distingos, la “línea del bien y del mal jurídicos” debería estar acompañada de otras “líneas”, “niveles” o “franjas” por encima del límite “no sancionable”.
Anhelamos para las generaciones del presente y el futuro que se acerquen en la labor de fortalecimiento del valor de la vida social de modo cada vez más eficiente y que el aprovechamiento inteligente de las libertades que otorga el conocimiento sirva también para considerar la conveniencia, bajo el marco legal, de incentivar la ponderación de responsabilidades no sólo ante los apartamientos y las trasgresiones sino, además, promocionando conductas positivas sin detrimento de la libertad de acción. Tal vez pueda ésta ser una de las tantas formas fecundas de honrar con gratitud a los respectivos próceres de las naciones libres y a los inspiradores de sus principios fundacionales.
Gráfico ensayando “franjas” de calificación de comportamientos aún en el plano de la licitud.
Superada
——————–
Ejemplarizante
————————-
Buena
————————-
Irrelevante (no penada)
————————————————————————–
> atenuantes Reprobable (culpa)
————–
Más reprobable (dolosa)
> agravantes
NOTAS:
(1) Con gusto se acercan, para El Reporte, algunas reflexiones sobre un tema que nos viene inquietando desde hace varios años, con el anhelo de brindar una modesta contribución para un intercambio constructivo acerca de las posibilidades que se podrían otear en el horizonte jurídico, sea al tiempo de legislar como al momento de evaluar y ponderar conductas en sociedad.
(2) El Profesor Mario G. Losano en su obra “Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos” (Editorial Debate, Madrid, España, 1982) se refiere a la percepción que el Derecho hace de las nociones científicas y las transformaciones que los descubrimientos científicos producen en el Derecho. Más allá que pueda ser relativizado el caso, cita al Tratado de Tordesillas que lauda un conflicto entre las dos potencias de la época –Portugal y España- “dividiendo” el área de las conquistas con un criterio más razonable para la suposición de un mundo “plano” que de un planeta esférico (el oriente para Portugal y el occidente para España)
(3) Novela “I pugnalatori”, de Leonardo Sciacia. (Club degli Editori, Milano, Italia, 1977).
(4) El art. 26 inciso 2do la Constitución de la República Oriental del Uruguay expresa textualmente: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y si sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito.” Debemos reconocer que su lectura y confrontación con la realidad duele profundamente a muchos, ya que contrasta lo que se propugna con lo que se ha podido lograr. A su vez también parece chocar y contrastar este principio constitucional con ciertos clamores instintivos, tan explicables como irracionales, que surgen ante la indignación popular que generan ciertos actos delictivos.
(5) Conductas que estudia con minuciosidad el Prof. Dr. Ernesto Garzón Valdés en “Algunas reflexiones sobre la ignorancia”, Lectio en “Filosofía, Política y Derecho”, Universidad de Valencia, 2002, pag. 25 a 44).
(6) “El Conocimiento amplía la vida. Conocer es vivir una realidad que la ignorancia impide disfrutar”. Carlos B. González Pecotche, “Exegesis Logosófica”, Buenos Aires, 1956, pág. 28.
