Por Juan Matías González Mazziotti: Abogado (por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco” – Argentina). Especialista en Derecho Constitucional (por la Universidad de Salamanca – España). Maestrando (Maestría en Magistratura y Derecho Judicial por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral – Argentina). Funcionario del Juzgado Federal de Rawson, Chubut.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LOS “DERECHOS IMPLÍCITOS”: EL ART. 33 DE LA C.N. COMO ESCOTILLA JURÍGENA.- III. LA APERTURA SISTÉMICA DEL DERECHO: EL ART. 33 COMO EMBATE CONTRA EL “SISTEMA FUERTE” KELSENIANO.- IV. LOS JUECES COMO ACTORES PROTAGÓNICOS EN LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO.- V. CONCLUSIÓN.
I. Introducción
Las líneas que a continuación verteré tienen por objeto advertir, a los estudiosos y a los operadores jurídicos, que a través del artículo 33 de la Carta Magna el constituyente argentino pensó al Derecho como un sistema jurídico “débil” o “abierto”, cuyo contenido real excede las disposiciones positivas de la propia Constitución Nacional, de los tratados internacionales y de las demás normas infraconstitucionales. Esta concepción tiene, a mi juicio, notables implicancias no sólo en el plano teórico sino también en el plano de las decisiones judiciales, y enmarca al sistema argentino en el modelo del Estado de Derecho Constitucional.
En este contexto, los jueces desempeñan un papel preponderante en la definición del derecho.
II. Los “derechos implícitos”: el art. 33 de la C.N. como escotilla jurígena
El art. 33 de la C.N. consagra los denominados “derechos implícitos” o “derechos no enumerados” en estos términos: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
La norma transcripta fue incorporada al texto constitucional a través de la reforma operada en el año 1860 y la doctrina reconoce como su antecedente más asequible la enmienda IX de la Constitución Norteamericana, que vino a suplir la omisión del constituyente estadounidense de incluir un catálogo de derechos en la letra de la Ley Suprema: “Cuando se sancionó la Constitución norteamericana en 1787, no se incluyó en su texto ninguna declaración de derechos. La decisión tenía por objeto evitar que una enunciación, necesariamente limitada, dejara en el olvido algún derecho propio de las personas que luego el gobierno no reconociese. Pero en 1789 se propusieron las diez primeras enmiendas conocidas como Ley de Derechos de la Constitución. Entre ellas, la IX dispuso que “la enunciación de ciertos derechos en la Constitución no será interpretada como la denegación o el menoscabo de otros retenidos por el pueblo”. En la norma se plasmó la concepción iusnaturalista que predica la existencia de derechos anteriores a cualquier organización estatal, ligada al principio de soberanía del pueblo”2.
En la norma constitucional argentina, así como en su antecedente norteamericano, se puede apreciar el espíritu del constitucionalismo liberal surgido en la postrimería del Siglo XVIII, caracterizado por el realce del hombre como sujeto de derechos frente al Estado, siempre obligado al respeto y satisfacción de tales prerrogativas.
La fórmula “que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” escogida por el constituyente de 1860 alude, a mi entender, a la noción del hombre como preexistente a toda organización estatal y que, como tal, es titular de derechos anteriores a la conformación del Estado como autoridad creadora de derecho.
En esta dirección María Angélica Gelli, citando un pasaje del Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución de 1853, destacó: “los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunidad política, y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar”3.
Ahora bien, dentro de la estructura del ordenamiento normativo, la cláusula bajo estudio provoca un efecto notable: la apertura de la puerta cimera del sistema jurídico hacia fuentes del derecho apriorísticamente inconmensurables. En efecto, si se entiende a los llamados “derechos implícitos” como aquellos inherentes a la naturaleza y libertades del hombre, anteriores al Estado y que existen independientemente de su reconocimiento normativo “explícito”, entonces se amplía sensiblemente el contenido del sistema jurídico a tal punto que resulta imposible establecer su dimensión real con la taxatividad y exhaustividad tan preciadas para el positivismo decimonónico y kelseniano.
Es que admitir la existencia de derechos individuales, valores o principios, fundados en la esencia humana e indiferentes a su declaración normativa por parte de la autoridad estatal con potestades constituyentes, implica el reconocimiento de un sistema de derecho cuyo contenido no se agota en la enumeración de derechos y garantías de la Ley Suprema (y demás normas inferiores que la reglamentan), sino que trasciende los márgenes literales de la constitución, dinamizándose y actualizándose de acuerdo a las necesidades de los hombres y a la evolución de los tiempos y de las valoraciones de la sociedad.
“Parece claro que los principios y derechos humanos tal cual han sido caracterizados, no es posible enumerarlos exhaustivamente; más au?n, los mismos Tratados indican que la no?mina de aque?llos es sin perjuicio de cualquier otro que pudiera derivarse de la dignidad humana, la democracia, el bien comu?n, etc. La experiencia juri?dica confirma esa capacidad que tienen unos principios o derechos humanos en generar otros ma?s especi?ficos. Por eso un jurista del EDC (Estado de Derecho Constitucional) debe asumir esa posibilidad como para ir derivando o descubriendo nuevas respuestas juri?dicas que remitan a nuevos principios o derechos”4.
A la luz de lo expuesto en los párrafos que anteceden, hay que admitir que la idea de un sistema jurídico de contenido, en abstracto, incierto, sin lugar a dudas resulta un “disparate” para el iuspositivismo que se empecina con la muletilla de la “seguridad jurídica”. Sin embargo, el contenido del derecho resulta determinable en concreto, es decir, se define y adquiere certeza en el caso específico y siempre de acuerdo a las particularidades y necesidades de éste. Y en este esclarecimiento jurídico, como más adelante insistiré, los jueces asumen un rol estelar.
En otro orden de ideas cabe detenerse, aunque más no sea un instante, en la utilidad que la cláusula constitucional del art. 33 tuvo y tiene en la práctica.
Antes de la reforma a la Carta Magna argentina de 1994, y previo a la “explosión” de los tratados internacionales de derechos humanos, el artículo bajo estudio era la llave maestra para invocar la existencia de determinados derechos que, aunque en muchos casos nadie discutía su relevancia y existencia en el mundo jurídico, no estaban reconocidos en la literalidad del texto constitucional e infraconstitucional (v.g. derecho a la vida, a formar una familia, etc.). Así, por ejemplo, en el año 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho a casarse de las personas divorciadas, declarando la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil que vedaba tal alternativa5, en un precedente destacable en atención a la fuerza que por entonces tenían las concepciones iuspositivistas.
Con el advenimiento del auge del derecho internacional de los derechos humanos, se produjo un profundo y detallado reconocimiento de catálogos de derechos y principios en los textos de los tratados internacionales y regionales. A este fenómeno no estuvo ajena la República Argentina que asistió, a partir de la reforma de 1994, al reconocimiento explícito en el texto constitucional de los denominados derechos “colectivos” o de “tercera generación” (v.g. a la paz, a un medio ambiente sano, de los usuarios y consumidores, etc.)6, y a la incorporación, al denominado Bloque de Constitucionalidad Federal, de los tratados de derechos humanos7.
Frente a este panorama, pareciera ser que el dispositivo del art. 33 quedó privado de toda utilidad práctica, pues con el reconocimiento explícito y pormenorizado de derechos humanos y principios, operado en las instancias más altas del ordenamiento normativo, podría razonablemente suponerse que no ha quedado lugar para la existencia de algún otro derecho no enumerado. Sin embargo, cabe desechar tal conclusión. Es cierto que el avance del denominado derecho internacional de los derechos humanos, traducido en el alumbramiento de instrumentos universales y regionales que consagran el reconocimiento de amplias enumeraciones de derechos, y en la inclusión de derechos humanos en los textos constitucionales, ha develado mucho del, hasta hace poco, indefinido contenido jurídico de los derechos implícitos del art. 33, pero ello para nada ha suprimido su virtualidad y provecho pues, sostengo, el contenido del derecho no se agota en la letra de la constitución ni en la de los tratados.
En esta inteligencia, el Cimero Tribunal Nacional echó mano a la mencionada cláusula incluso después de la última reforma constitucional: “Existe cuestión federal suficiente si la defensa pone en discusión el alcance de la garantía de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 constitucional, y que se deriva de las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional”8.
Como anticipé en la introducción, considero que el artículo constitucional analizado consagró, anticipándose a la evolución que posteriormente experimentarían las concepciones iusfilosóficas sobre el derecho y el Estado, la adecuación del sistema jurídico argentino al modelo de Estado de Derecho Constitucional, por cuanto deja atrás el normativismo característico del Estado de Derecho Legal, de corte positivista, y le abre las compuertas a los principios que, de la mano del jurista, ingresan al sistema jurídico para nutrirlo y darle sentido en cada caso concreto. Estos principios son inagotables, pues de ellos emanarán nuevos principios que responderán a las singularidades de las situaciones particulares que se presenten.
“Los principios son derecho en potencia o respuestas impli?citas que requieren del aporte del jurista para que se incorporen al derecho vigente”9.
En definitiva, considero que la concertación de los tratados internacionales de derechos humanos, y la incorporación al texto constitucional argentino de los llamados “nuevos derechos y garantías”, coadyuvan en la determinación y definición del contenido de los derechos implícitos contemplados en el art. 33 de la C.N., pero no lo agotan. Siempre, por vía de este dispositivo constitucional, existirá la posibilidad de que, frente a casos concretos y originales, el jurista descubra nuevos derechos, valores o principios preexistentes, relativos a la naturaleza del ser humano e indiferentes al reconocimiento de la autoridad estatal.
III. La apertura sistémica del derecho: el art. 33 como embate contra el “sistema fuerte” kelseniano
Como sin mayores esfuerzos se colige de lo expuesto precedentemente, ya en 1860 el dispositivo constitucional del art. 33 les abrió las puertas del ordenamiento jurídico a principios, valores o derechos humanos de imposible enunciación taxativa. Este modelo escogido por el constituyente permite reflexionar, desde el plano lógico jurídico de la filosofía del derecho, y con el anacronismo como recurso comparativo, sobre su franca discordancia con el sistema jurídico que varias décadas después postuló el maestro vienés Hans Kelsen.
Kelsen se propuso alumbrar una teoría pura, objetiva y precisa de la ciencia jurídica10, y en ese marco ensayó su propuesta de un sistema jurídico FUERTE.
En apretada síntesis podría decirse que el esquema lógico que el profesor austríaco propugnó y formuló, con una estructura piramidal, se sostiene en cuatro pilares argumentales: a) Contenido: adentro del sistema jurídico sólo hay normas reducidas a meras estructuras lógicas (juicios hipotéticos) cuya juridicidad está dada por la “coerción” como consecuencia; b) Jerarquización: adentro de la pirámide normativa, las normas que la componen poseen distinta jerarquía en función de su “generalidad” (las normas más generales cuentan con mayor jerarquía que las menos generales); c) Completitud: el sistema no tiene lagunas gracias a la “norma de clausura” (todo lo que no está prohibido, está permitido); y d) Unidad: permite la identificación de la pertenencia de una determinada norma al sistema jurídico, mediante la indagación acerca de su “cadena de validez” (en definitiva, el manantial del que brotan todas las normas de un sistema es la primera constitución). También se menciona la “coherencia” como quinta característica del sistema kelseniano. Si bien no es posible su atribución incuestionable al jurista vienés, lo cierto es que aparece como una derivación razonable del esquema lógico FUERTE propuesto por aquél. En definitiva, y más allá de las suposiciones sobre su autoría, la “coherencia” es la herramienta con la que el positivismo pretende superar las contradicciones normativas (antinomias) dentro del sistema, y opera a través de los criterios de “jerarquía”, “temporalidad” y “especialidad”.
Pues bien, el escenario jurídico que plantea la consagración constitucional de un dispositivo como el del art. 33 de la C.N., presenta rasgos diametralmente opuestos a los del sistema kelseniano.
En primer lugar, la remisión que la norma hace a los derechos que dimanan del “principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, implica el reconocimiento de ciertos valores, principios o derechos humanos anteriores a la conformación del Estado, y cuya génesis se halla en la naturaleza del hombre y en su dignidad como persona sujeto de derechos por su sola condición de tal. Esto en concreto supone la apertura del sistema jurídico hacia nuevas dimensiones jurígenas, permitiendo la incorporación de fuentes que no dependen del constituyente, a quien trascienden. Estos principios que se reconocen por vía del art. 33, adquirirán determinación y virtualidad a partir de la labor que el jurista despliegue en aras de satisfacer las respuestas exigidas por el caso concreto.
Con relación a la “jerarquización” que caracteriza al sistema kelseniano, la esencia de la cláusula constitucional bajo estudio exige relativizar la aludida noción positivista. Es que los principios o derechos humanos que se filtran por la escotilla que abre el art. 33 son insusceptibles de gradación en abstracto, por cuanto las conductas humanas son tan dinámicas en su evolución y las relaciones intersubjetivas son tan diversas, que resulta inútil e irrazonable jerarquizar a priori los bienes que son valiosos para la sociedad. En cambio, los principios requieren una ponderación en concreto, ello dado que son lo que Robert Alexy llama “mandatos de optimización”:
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios”11.
Con respecto a la “completitud” del sistema jurídico (que Kelsen cree lograr a través de la “norma de clausura”), el art. 33 de la C.N. habilita la posibilidad de que, ante la ausencia de reconocimiento constitucional expreso, el jurista complete el sistema acudiendo a los derechos o principios implícitos inherentes al hombre. Es decir, la cláusula 33 de la Carta Magna propicia la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, pues le brinda al jurista el acceso a la constelación de principios que, en definitiva, le darán la respuesta exigida por el caso particular. En definitiva, cualquier eventual laguna del derecho positivo argentino puede, y debe, ser superada por vía jurisprudencial gracias a los principios que, desde la reforma constitucional de 1860, se incorporan al sistema jurídico argentino bajo la denominación de derechos implícitos o no enumerados.
En cuanto a la “unidad”, cabe poner de resalto que el sistema jurídico que queda estructurado a partir de la acogida de los principios que se introducen por la ventana del ático que deja abierta el art. 33 bajo análisis, es incompatible con la indagación acerca de la cadena de validez de aquellos “mandatos de optimización”. Ello es así pues, como se apuntó ut supra, no dependen del constituyente, sino que lo trascienden. Los principios provienen de un derecho preconstitucional y, por ende, su génesis debe buscarse más allá del constituyente.
En suma, la pertenencia o no de un determinado principio al sistema jurídico dependerá de las particularidades del caso cuya solución en concreto debe procurar el jurista.
Finalmente, y en lo que a la “coherencia” se refiere, las cosas tampoco son como en la estructura sistémica propuesta por Kelsen. Frente a una situación concreta, las discordias entre principios no se sortean mediante el empleo de criterios apriorísticos, sino a través de la ponderación racional del jurista. Además, existe otra diferencia notable con las alternativas que ofrece el sistema positivista: en el esquema jurídico que se plantea a partir del dispositivo 33 de la C.N., la preeminencia, en el caso, de un principio respecto de otro, no suprime a éste del ordenamiento. Sólo lo desplaza provisionalmente.
En este sentido Rodolfo Vigo, aludiendo a la teoría principialista de Dworkin, dijo: “Uno de los criterios que emplea el actual profesor de Oxford para distinguir entre principios y normas es que cuando éstas se contradicen, hay que optar por una de ellas lo que a su vez implica que la otra queda expulsada del ordenamiento jurídico. En cambio cuando las tensiones se dan entre principios, la preferencia de uno no trae aparejada la muerte jurídica del otro, sino simplemente su desplazamiento circunstancial por lo que nada impide que en un nuevo caso futuro la preferencia sea distinta”12.
En conclusión, el sistema jurídico argentino que, desde la incorporación del art. 33 en el año 1860, emerge de la inteligencia de nuestro texto constitucional es un sistema “abierto” o “débil”, en el que no sólo existen normas positivas sino que también se integra con principios, valores o derechos humanos implícitos que, no estando enunciados normativamente, emergen de la naturaleza, dignidad y libertades del hombre. Un sistema jurídico tal es inconmensurable en abstracto. Lo precisa y define el jurista en cada caso.
IV. Los jueces como actores protagónicos en la determinación del derecho
Como lógica derivación de las ideas sucintamente expuestas en los pasajes que anteceden, la figura del juez adquiere preponderancia en la determinación del contenido de los derechos no enumerados, en principio, y del sistema jurídico, en definitiva.
Es el jurista quien, frente al caso concreto, debe desatarse de pautas apriorísticas y, auscultando la constelación de principios accesible por vía del art. 33 de la C.N., abocarse a la búsqueda de la mejor solución posible de acuerdo a las particularísimas características y exigencias de la situación que tiene en sus manos.
En su cometido, el jurista no debe acotar su exploración a la literalidad de las normas positivas, sino que debe efectuar un abordaje superador y racional, indagando en la naturaleza del hombre, en su dignidad y libertades, en el bien común, en las valoraciones sociales, en las tradiciones, ello con la “discrecionalidad” que permite el caso. Pero esa “discrecionalidad” no debe ser entendida como “arbitrariedad”, sino como una facultad para decidir libremente pero con prudencia, dando razones sensatas y atendibles, ajustándose estrictamente a las características de la situación concreta a solucionar, con consideración de todas aquellas circunstancias que la rodean, siempre dentro de indispensables márgenes morales. Los principios, valores o derechos humanos tienen un incuestionable contenido moral que jamás debe soslayarse.
“El jurista del EDC, si pretende conocer y operar el derecho, no puede prescindir de otras dimensiones de la realidad, especialmente de la moral. Es que —al decir de Alexy— sobre el derecho opera un li?mite moral (“la injusticia extrema no es derecho”), pero tambie?n circula la moral en su interior dado que los principios son “contenido moral y forma juri?dica” (o en Dworkin “exigencias de justicia, equidad u otra dimensio?n de la moralidad”). (…) Si bien el operador debe respetar la lo?gica formal, su trabajo ma?s significativo en el EDC esta? en el terreno de la “ponderacio?n” de los principios o en la tarea de la justificacio?n “externa” del discurso juri?dico, en donde adema?s de derecho hay otros saberes. En definitiva, la dimensio?n teleolo?gica que supone la Constitucio?n y el EDC en general impone al jurista contar con una razo?n ido?nea para valorar las respuestas juri?dicas disponibles y esforzarse por encontrar la mejor y argumentar en su respaldo”13.
V. Conclusión
La reforma constitucional operada en 1860 fue realmente innovadora y adelantada para su época pues, superando los prejuicios positivistas por entonces reinantes, alumbró una cláusula constitucional tan superadora como la del art. 33.
El reconocimiento de los “derechos implícitos” o “no enumerados”, preexistentes a la organización estatal y con génesis en la naturaleza del ser humano, deriva en la feliz apertura del sistema jurídico hacia principios, valores o derechos humanos que nutren su contenido con justicia, equidad; en definitiva, con moralidad.
A mi criterio, la trascendencia del art. 33 de la C.N. es mayor que la de la incorporación de “nuevos derechos y garantías” y de tratados internacionales de derechos humanos al Bloque de Constitucionalidad Federal, dispuesta por la reforma de 1994. Es cierto que esto último aporta criterios valiosísimos para la ulterior especificación del contenido de los derechos implícitos, pero para nada lo agotan. Éste trasciende los límites literales de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales.
La cláusula 33 de la Carta Magna hace más humano al derecho, porque resalta la preeminencia del hombre en tanto hombre, del hombre como sujeto preexistente al Estado y titular de derechos anteriores a éste, de los que goza con prescindencia de cualquier acto de reconocimiento estatal. Y en esa humanización del derecho, en ese esclarecimiento del contenido del sistema jurídico, en ese enaltecimiento del hombre frente al Estado, en esa convocatoria y ponderación de principios inherentes a la esencia y dignidad humanas, cumple un rol trascendente el juez.
El juez, en cada caso concreto, esclarece el contenido del derecho a priori inacabado. Para afrontar esa labor trascendente, debe obrar con una sabia discrecionalidad y prudencia, ajustándose a límites morales infranqueables y dando argumentos racionales que cimienten sus decisiones y, a la vez, que lo legitimen frente a la sociedad.
A la luz de todo lo expuesto, el Derecho Judicial aparece como el perfeccionamiento del derecho mismo, y el juez como el garante último de la vigencia de los derechos humanos y de la justicia, en un Estado de Derecho Constitucional.
CITAS
1 Trabajo presentado en junio de 2012 en el marco de la Maestría en Magistratura y Derecho Judicial de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
2 GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina. La Ley. Buenos Aires. 2008. Tomo I. Pág. 484.
3 GELLI, María Angélica. Idem. Pág. 485.
4 VIGO, Rodolfo Luis. “Fuentes del derecho. En el estado de derecho y el neoconstitucionalismo”. Diario La Ley del 24/02/2012.
5 C.S.J.N.. “Sejean c. Zack de Sejean”. Fallos 308:2268 (1986).
6 Arts. 36 a 43 de la C.N..
7 Art. 75 inc. 22 de la C.N..
8 C.S.J.N.. “Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones”. Fallos 328:1491 (2005).
9 VIGO, Rodolfo Luis. “Fuentes…”.
10 Cfr. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 2009. Pág. 13.
11 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa Editorial. Buenos Aires. 2008. Pág. 162.
12 VIGO, Rodolfo Luis. “Presente de los derechos humanos y algunos desafíos (con motivo de la reforma de la Constitución Nacional de 1994)”. ED, 180-1408.
13 VIGO, Rodolfo Luis. “Fuentes…”.
