Por Roberto Omar Berizonce: Profesor Emérito de la Universidad Nacional de La Plata. Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Profesor titular ordinario de Derecho Procesal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Autor de numerosas obras en temas de su especialidad.
El propósito que nos convoca es llamar la atención sobre un tipo novedoso de litigación que se viene desarrollando paulatinamente entre nosotros en los últimos años, pero que integra una tendencia de algún modo instalada en varios países de Iberoamérica-Brasil, Colombia, especialmente- y a la que la Corte Suprema Nacional está brindando un espacio singular, a partir del cual los jueces inferiores -y los abogados que los impulsan- comienzan a transitar novedosos senderos.
Los conflictos de interés público o estratégicos son aquellos que involucran derechos fundamentales colectivos, canalizados a través de los denominados litigios de derecho público, desarrollados a partir de la década de los 50´ en el derecho norteamericano. Es ampliamente conocido el emblemático caso “Brown vs. Board of Education of Topeka” piloteado por la Corte Warren, junto con otros precedentes que permitieron ulteriormente a la doctrina autoral afirmar la existencia de una importante categoría de litigios de derecho público, que debía ser diferenciado de los conflictos tradicionales que vinculan tan solo a partes privadas. Tales litigios, en cambio, involucran a grupos o clases de integrantes dispersos y a menudo indeterminados o indeterminables, cuyos reclamos implican poner en debate el funcionamiento de grandes instituciones o servicios públicos –sistemas escolares, establecimientos carcelarios, instituciones de salud mental, de seguridad o asistencia públicos, etc.-, que requieren remedios que deben arbitrarse generalmente a largo plazo. Las Cortes, tribunales superiores y aún de grado, pasaron a asumir entonces nuevas y más complejas misiones con la particularidad de que, con su ejercicio, se contribuye a enriquecer el repertorio institucional de la democracia. Precisamente, son sus atributos esenciales de independencia judicial, transparencia, versatilidad y accesibilidad los que brindan soporte, fundamento y motivo de legitimación para asumir la tarea de controlar y responsabilizar a las demás instituciones del gobierno toda vez que padecen de una crónica insuficiencia de rendimiento, ajustándolas a las normas jurídicas superiores. Legitimación, la de los tribunales, que asienta en su condición típica, de ser menos propensos a ser capturados o influenciados por intereses de grupo, egoístas y, por ello, estar en las mejores condiciones para arbitrar induciendo el diálogo fructífero entre las partes.
Sin embargo, sus premisas, que descansan en un señalado reforzamiento de los poderes judiciales, han sido y siguen siendo fuertemente cuestionadas, principalmente con argumentos como el avance sobre el principio de separación de poderes y el menoscabo de las atribuciones propias de los segmentos políticos del gobierno. La experiencia norteamericana indica que a pesar de esas críticas y aún con la aparición de doctrinas jurisprudenciales restrictivas, los tribunales inferiores continúan desempeñando un papel crucial en un creciente movimiento de reforma institucional en áreas medulares de los regímenes de derecho público. Claro que, según se ha subrayado, ha operado una evolución de los remedios estructurales, que puede ser representada como un abandono, en las decisiones judiciales, de la regulación prescriptiva de ordenar –y- controlar y el tránsito hacia lo que se denomina una intervención experimentalista. En lugar de un régimen de imposición por el juez de reglas rígidas y verticales, contenidas en prohibiciones amplias y genéricas, la aproximación experimentalista acentúa la negociación progresiva de las partes involucradas, que son las que acuerdan y fijan discrecionalmente las reglas de conducta apropiadas para resolver la situación, que a su vez por ser consideradas provisionales, son sometidas a revisión continua en un marco de transparencia por la publicidad de los procedimientos judiciales.
En definitiva, en su proyección actual, los conflictos de interés público presentan ciertas notas singulares que los caracterizan, sea en cuanto al manejo formal de las causas, ya por el método “dialogal” utilizado y la función remedial que asume la jurisdicción.
En ese órden y primer lugar, se destaca un fuerte activismo procedimental y la ampliación de los poderes del juez en la ordenación e instrucción de las causas; en particular por la posibilidad del dictado de medidas de urgencia, en consonancia con la tutela procesal diferenciada que corresponde a los derechos fundamentales en juego. Mientras por otro lado, se replantea la estructura de las partes y de la legitimación en los procesos colectivos, asentada principalmente en los grupos sociales; por otro, el principal instrumento de que se valen los jueces son los mandamus o injuntions.
En segundo lugar, el método típico es el dialogal impulsado por el tribunal en un marco de mayor publicidad y transparencia del procedimiento en general, que “expone” a las partes y las compromete en la búsqueda de soluciones consensuadas al diferendo y reserva a aquel la función arbitradora entre los intereses en conflicto. El diálogo público entre las partes, se alienta con la esperanza que sea fructífero, especialmente por la participación habitual de organismos administrativos o grandes corporaciones públicas o privadas; y se enriquece con la intervención de terceros, amicus curiae, que expresan sus aportes con mira a la salvaguarda del interés general de la comunidad. Se trata, en definitiva, de un modelo normativo basado en la institucionalización de procedimientos democráticos, un verdadero paradigma cooperativo de administración de justicia.
A su vez, la decisión judicial no se agota en un “trancher” que dirima el conflicto hacia el pasado, sino que de común se proyecta hacia el futuro y habitualmente tiende a incidir en las políticas públicas del sector responsable. Sea para proponer nuevas o diferentes prácticas institucionales, o modificaciones en las estructuras burocráticas, que van mucho más allá del caso sometido a decisión. En ese sentido la jurisdicción asume una función remedial, porque la decisión está encaminada más hacia la búsqueda de “remedios” para la situación compleja que involucra fuertes intereses encontrados, de cara al futuro, que a dirimir el conflicto de base con criterios tradicionales: más que a la subsunción apunta a la ponderación de los principios y valores en disputa.
Finalmente, el “diálogo”, al cabo de la sentencia, pervive y se profundiza para facilitar el cumplimiento o la ejecución de lo decidido, mientras el tribunal escalona sus pronunciamientos con ese objetivo. En el litigio estructural la etapa de los “remedios” prácticamente no finaliza hasta que el objetivo final sea alcanzado, lo cual implica una larga y continua relación entre el juez y las partes durante la que se van creando y diseñando los medios para remover las condiciones que amenazan los valores constitucionales. El diseño del remedio determina que el tribunal resulte involucrado en la reorganización de la institución o servicio en funcionamiento, a través de un vínculo de supervisión a largo plazo. El juez participa, de ese modo, en un “diálogo” con los otros poderes del Estado para la concreción del programa jurídico-político de la Constitución. Una de las técnicas más adecuadas es el diseño, por el tribunal, de una “microinstitucionalidad” a partir de la fijación de objetivos, la descripción de etapas de ejecución y los plazos correspondientes, siquiera tentativos, y especialmente la designación de un encargado institucional de llevar adelante la ejecución del plan, radicado en la propia administración, aunque con autonomía. El esquema se integra con el nombramiento de encargados del control de cumplimiento a cargo de organizaciones no gubernamentales que hubieran, en su caso, participado en el proceso judicial; y, todavía, de un control de transparencia de la gestión económico-financiera, a cargo de un ente público de auditoría. De ese modo, a través de la interacción de los diversos centros de interés que quedan involucrados, se incrementa la información disponible, se mejoran los procesos de toma de decisiones y se aumenta el control social sobre el ritmo y sentido de la ejecución.
Pasemos ahora a la experiencia argentina en el tratamiento de los conflictos de interés público. La CSN ha venido diseñando un conjunto de técnicas y procedimientos de aplicación a los conflictos de interés público. Lo ha hecho en ejercicio de potestades reglamentarias, por medio de acordadas generales –así, el régimen de audiencias públicas (acordada 30/2007) y la intervención de los “amigos del tribunal”, en los conflictos en que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general, ampliar el debate judicial habilitando nuevos espacios de participación social, lo que contribuye a legitimar la actuación de los jueces-. También, en los casos singulares, por medio de creación pretoriana, particularmente en ejercicio de las potestades de conducción y ordenación de las causas, tanto como de su instrucción probatoria, poniendo énfasis en la búsqueda de soluciones concertadas.
Con esa plataforma la Corte ha modelado por su propia creación diversas técnicas y procedimientos adecuados a la naturaleza y características de los conflictos, con la finalidad última de posibilitar el ejercicio de su poder supremo. Claro que lo propio cabe, por regla aunque con las salvedades del caso, a los jueces comunes, por el ejercicio del control difuso de constitucionalidad cuando semejantes conflictos se radican bajo su competencia. En tal sentido, puede afirmarse que viene operando una suerte de saludable efecto de “derrame”. Nos detendremos en la consideración de algunos litigios emblemáticos.
1. Uno de ellos es el caso “Beatriz Mendoza”. En 2005 comparecieron como demandantes ante la CSN grupos de sujetos individuales afectados, varias asociaciones ambientalistas, grupos de asociaciones que representaban los intereses de los vecinos de la cuenca, aprox. 3.000.000 y el Defensor del Pueblo de la Nación. Los demandados eran el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y un grupo de cuarenta y cuatro empresas que supuestamente vertían sustancias contaminantes en el curso de agua y que afectaban a una extendida población ubicada a la vera. El tribunal utilizó libremente sus potestades ordenatorias e instructorias, flexibilizando el principio preclusivo; requirió a los Estados involucrados la presentación en plazos perentorios de un plan integrado y completo basado en el principio de progresividad, para el logro de objetivos en forma gradual a través de metas proyectadas en un cronograma. Todo lo cual fue expuesto y recibido en audiencias públicas. Mediante la decisión del 8 de julio de 2008 resolvió de modo definitivo la pretensión de recomposición y prevención del daño ambiental, destacando que el objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fijó los criterios generales para que se cumpla efectivamente con las finalidades perseguidas, pero respetando el modo en que se concreta, lo que –aclaró- corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración.
En cuanto a la ejecución, ha previsto la participación ciudadana en el control del cumplimiento del plan de saneamiento y del programa fijado, encomendando al Defensor del Pueblo de la Nación coordinar tal participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado integrado por las organizaciones no gubernamentales intervinientes en la causa. Se abrió de ese modo un espacio para la revisión y reconstrucción de las políticas públicas cuestionadas con la debida participación de los afectados y de los sectores responsables, tanto estatales como privados.
2. En otro caso paradigmático, el Alto Tribunal asumió su intervención en un amparo colectivo deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales (organización no gubernamental de DDHH) para que se brinde solución de acuerdo a los convenios internacionales a la situación de las personas detenidas en los establecimiento penitenciarios y policiales de la Provincia de Buenos Aires, en situación de superpoblación carcelaria atentatoria de derechos humanos fundamentales, así como para el diseño de políticas públicas necesarias para impedir la reproducción de tales situaciones en el futuro. En la sentencia del 3 de mayo de 2005 la Corte dispuso una serie de medidas tendientes a impulsar el diálogo entre las propias partes a fin de la búsqueda de soluciones efectivas, incluyendo la adecuación de la legislación procesal y de ejecución penal y, por ende, la modificación de las políticas de seguridad en los establecimientos penitenciarios. La Corte sostuvo que “las políticas públicas eficaces requieres discusión y consenso” y encomendó al gobierno provincial la organización de una mesa de diálogo con el CELS y otras organizaciones nacionales e internacionales, que se habían presentado en al causa como amicus curiae; al mismo tiempo exhortó a los poderes legislativo y ejecutivo para que adecuen la legislación en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales.
3. En un caso similar vinculado con el grave estado de los establecimientos carcelarios en la Provincia de Mendoza, en relación a los cuales la CIDH atendiendo una denuncia efectuada en 2003 por varios reclusos, había conminado al Estado argentino (noviembre 2004) para la adopción en forma inmediata de medidas necesarias para proteger eficazmente la vida e integridad personal de los reclusos, ante un reclamo por vía de amparo colectivo por el incumplimiento de tales decisiones, la CSN intervino a través de sucesivos pronunciamientos, 6 set. 2006 y 2007 (“caso Lavado”). Comenzó por advertir sobre la gravedad del incumplimiento del mandato de la CIDH, requiriendo a la provincia involucrada información sobre las medidas adoptadas y la separación entre presos jóvenes y adultos, y al cabo de ello, en febrero 2007 intimó al Estado nacional a dar estricto cumplimiento a las medidas provisionales que había dispuesto la CIDH, instruyendo a todos los tribunales provinciales para que hagan cesar con la urgencia del caso, toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante.
4. Importa también resaltar que un activismo semejante vienen desplegando algunos tribunales de grado que asumen, aunque excepcionalmente, el manejo de conflictos de interés público adoptando en buena medida los lineamientos señalados por la CSN. En especial, en el marco de acciones colectivas que persiguen la tutela del derecho a la salud. Buen ejemplo de ello lo ofrecen las sentencias de las Cám.Nac.Cont.Adm. y Trib., CABA, Sala I, del 25-6-2007 y del 23-12-2008. Esta última declaró procedente una acción de amparo colectivo incoada contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se ordene la inmediata ejecución de diversas obras y actos necesarios para generar condiciones de seguridad y habitabilidad mínima en un hospital neuropsiquiátrico. El tribunal, al cabo de realizar sucesivas audiencias publicas con la participación más amplia de las partes, como también de la Defensoría del Pueblo, la Procuración General y el representante del Ministerio Público Tutelar, en las que se debatieron en profundidad las políticas públicas de salud mental y la situación del nosocomio, tanto como la alegada imposibilidad presupuestaria invocada por el Estado, concluyó acogiendo el amparo colectivo. Resolvió que debía procederse por la Municipalidad a diseñar un plan tendiente a dotar al hospital público de condiciones de habitabilidad, llevando a cabo las obras necesarias, de forma tal que se respete la dignidad de los pacientes y garantice su atención adecuada; a tal efecto debía presentar, en plazo perentorio, un cronograma de las distintas etapas y tareas que insumirá la ejecución de dicho plan.
Bien, a esta altura de nuestro discurso conviene introducirse desde una perspectiva amplia y abarcadora de las experiencias que muestra el derecho comparado, en clave sociológica, al multifacético fenómeno de la judicialización y su correlato de la intervención, en grados siempre diversos, de los jueces en la configuración de las políticas públicas.
En realidad –como se ha sostenido- existe un estrecho vínculo entre el rol y los espacios de poder atribuidos a los jueces en un sistema determinado, en puja con los que son propios de los otros poderes políticos, y la propia concepción del Estado contemporáneo en su evolución para adecuarse a las exigencias de la sociedad.
El creciente protagonismo que los propios jueces vienen asumiendo y el activismo que desarrollan, son síntoma y al mismo tiempo producto de una doble falencia del Estado que se deriva de la crisis del Estado de bienestar y, por otro lado, de la declinación del sistema democrático y representativo. Así, el mayor involucramiento de los jueces se verifica para asegurar la efectividad de los derechos a la salud, a la seguridad social, y en general, de los derechos económicos, sociales y culturales, la protección de los consumidores y del medio ambiente, ante la inercia del Estado y su impotencia para actuar positivamente en la aplicación de las políticas correspondientes.
Esa doble defección del Estado, para algunos, ha inducido un hecho excepcional, una suerte de desplazamiento del núcleo de legitimidad del Estado, del Poder Legislativo y del Ejecutivo hacia el Poder Judicial, ahora dotado de legitimación democrática, lo que enfatiza más que nunca la necesidad de su independencia funcional, como condición necesaria para el desempeño cabal de sus roles. Este fenómeno –sostiene el prestigio sociólogo lusitano Boaventura DE SOUSA SANTOS si bien puede ser transitorio, apunta de todos modos a una nueva forma de Estado, superadora del Estado de bienestar. Se trataría de una tendencia prácticamente universal, que se viene experimentado, claro que con distintas dimensiones y bajo sistemas diferentes en los países centrales al igual que en los que se encuentran en desarrollo –como los Latinoamericanos- y aún en los periféricos. Se alerta, sin embargo, que la judicialización de la política puede derivar en una verdadera trampa para la justicia, atrapada en el dilema de tener toda la potencialidad para actuar, pero un muy menguado poder para imponer a los poderes políticos que se cumplan sus decisiones, de modo que las expectativas del activismo judicial pueden prontamente erosionarse, por exceder en mucho aquello que los tribunales pueden conseguir realmente.
Por último, ¿cuáles son las ventajas y desafíos que plantea el creciente activismo judicial en los conflictos de interés público?
Las ventajas que ofrece superan largamente los defectos y dificultades que pueda traer consigo. Como actitud de los jueces, está inescindiblemente ligado a un sentido progresista, evolutivo y transformador que insuflan a las decisiones, siempre enderezadas a la obtención de una finalidad trascendente a tono con los valores esenciales compartidos en la comunidad.
Claro que el mayor protagonismo que se reclama de los jueces, que presupone las correlativas responsabilidades políticas y sociales, conduce a generar un nuevo equilibrio en las funciones públicas, en la participación del poder “compartido” como nunca antes con los estamentos políticos de origen representativo. Sin embargo, esa más pronunciada ingerencia judicial no solo responde a las exigencias derivadas del aseguramiento de los derechos fundamentales, sino también, y no menos principalmente, a la cada vez mayor y más pronunciada participación social de base. Lo no menos novedoso es la potencialidad institucional del Poder Judicial que, una vez impelido, se torna un espacio privilegiado para el discurso democrático, un “motor de democracia” participativa.
Una de las ventajas más notorias que ha de atribuirse al activismo pretoriano es su contribución a la legitimación democrática de las decisiones y, con ello, a la del propio Poder Judicial. En los procesos de interés público, el diálogo interinstitucional, la democracia deliberativa en el espacio público judicial, la participación comunitaria en el debate transparente y bajo reglas de paridad, su contribución a la construcción de las políticas públicas, con avances experimentales y métodos de control de la ejecución de las decisiones, no implican, tan sólo novedosas técnicas e instituciones, sino que constituyen los soportes de base que permiten desempeñar en plenitud la misión esencial que corresponde a los tribunales. Se trata, nada menos, de arbitrar entre intereses contrapuestos en conflictos de alto voltaje económico, social e institucional, donde los poderes políticos del Estado son confrontados por importantes sectores de la sociedad que pujan por el reconocimiento, y sobre todo, por la efectividad en concreto, de sus derechos fundamentales. Semejante activismo aporta “visibilidad” a los conflictos colectivos, los expone colocándolos en un lugar destacado de la agenda política, lo que implica un aporte fundamental a la democracia deliberativa. Esa exposición pública, con su puesta en escena, obliga a su vez a todos los partícipes a tratar con mayor seriedad los derechos fundamentales, en especial cuando se trata de los más sensibles, por su natural vulnerabilidad y la cuota de sufrimiento que su desconocimiento siempre apareja. La superioridad que supone el tratamiento judicial de los conflictos de interés público se manifiesta, por otra parte, en punto al avance en el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales, implícito habitualmente en la agenda que diseñan los tribunales superiores. El compromiso de los jueces en tales conflictos, en definitiva, constituye una actitud altamente valerosa y que los honra, pero presupone la asunción de ingentes riesgos que pueden engendrar en los hechos motivos graves de desprestigio del propio Poder Judicial, atrapado entre la inutilidad del esfuerzo y los flacos resultados obtenidos. No se trata, sin embargo, de rehuír el desafío por complejo que sea, porque se defraudaría a la sociedad que ve en la jurisdicción al último baluarte de la tutela efectiva de los derechos. Es que la función judicial tiene un contenido esencialmente público, más (o además) que resolver conflictos consiste en dar significado y expresión concretos a los valores públicos contenidos en el derecho, es decir los que definen una sociedad y le confieren su identidad y coherencia.
En esa misión superior, la virtud de la prudencia debe guiar a los jueces para evitar inmiscuirse indebidamente en la confrontación de las políticas públicas, invadiendo esferas de poder por principio reservadas y propias de los poderes políticos. El Poder Judicial no tiene la tarea de imponer políticas públicas, sino de confrontar el diseño de políticas asumidas por los poderes del gobierno con los estándares jurídicos de la Constitución y –en caso de hallar divergencias- reenviar la cuestión a los poderes competentes. Aún en los conflictos de interés público, la proyección de las decisiones para influir de algún modo en la construcción de las políticas públicas deben ser cuidadosamente sopesadas y confrontadas de cara a sus consecuencias previsibles. En ese delicado equilibrio, el rol judicial se inserta de modo articulado y no confrontativo, en términos de un virtuoso “diálogo” interinstitucional con los demás poderes. De la racionalidad como lo hagan depende el juicio y la valoración última e inapelable, que siempre corresponde a la comunidad.
*NOTA DE LA DIRECCIÓN: (*) Versión de la disertación pronunciada el 8 de marzo de 2012 en el Encuentro de Maestros del Derecho Procesal, en Sarmiento, Prov. del Chubut. El texto completo está publicado en RDP 2011-2, pp. 13-14. Las jornadas “Encuentro con maestros del Derecho Procesal” se realizaron entre el 8 y el 10 de marzo en Sarmiento, en homenaje al maestro Dr. Roberto Omar Berizonce, y fueron organizadas por el Colegio de Abogados de Sarmiento y el Centro Patagónico de Estudios e Investigaciones de Derecho Procesal “Dr. Augusto Mario Morello”, de la Universidad Nacional de la Patagonia, San Juan Bosco.
