Por Daniel Luis María Pintos: Juez de la Cámara Penal de Comodoro Rivadavia, Chubut, Argentina.
I.- Tanto en materia de derecho penal y procesal penal, como en general en todas las ramas de la ciencia jurídica, ha existido a partir del siglo XX un gran interés por estudiar el tema de su relación con el lenguaje, sobre todo la vinculación entre la ley escrita, el derecho judicial –que incluye toda la problemática relativa a las reglas de interpretación de la norma- y la dogmática entendida como ciencia sujeta a la ley vigente; especialmente en aquellos sistemas que han elegido la codificación como forma de organización de las reglas jurídicas fundamentales, toda vez que, en ese caso, la ley adquiere una función de “parámetro central para el juzgamiento de la juridicidad” (Hassemer).
Enseña este autor que con la ley “también el lenguaje adquiere importancia”, porque la justicia, el Poder Ejecutivo, las asociaciones particulares o instituciones, es decir todos aquellos que tienen que preguntarse acerca de ¿cuál es el derecho que aquí rige?, “son remitidos a la ley, y de este modo, a un objeto que no es solamente lenguaje … sino, al mismo tiempo, el resultado de esfuerzos específicos en pos de la corrección idiomática, y objeto de múltiples esfuerzos en cuanto a la precisión y la seguridad del significado del lenguaje: la ley es, por un lado, el punto de cristalización de la teoría del derecho y de la teoría del método, y de la dogmática, por el otro; está flanqueada por reglas incluso acerca del manejo de las leyes, y enriquecida con paráfrasis de su contenido respectivo; está rodeada por el derecho judicial y por las aclaraciones y complementaciones practicadas científicamente por la dogmática; es, en síntesis, el centro de una empresa gigantesca relativa a la significación de los símbolos del leguaje”.
Dentro de los muchos ejemplos que podemos encontrar, acerca de temas donde esta cuestión adquiere una gran trascendencia práctica, podemos enumerar en materia penal: todo lo relativo a la prohibición de analogía, que se vincula con el principio de lex stricta, derivación del principio de legalidad, y que tiene como finalidad la prohibición de la aplicación analógica de una norma in malam partem, tendente a evitar que los ciudadanos se vean sorprendidos por el derecho penal con injerencias que ningún hombre razonable podía haber previsto; el tema de la subsunción del hecho en la norma, en los casos de delitos configurados con los llamados “elementos normativos del tipo” (cheque, documento, cosa ajena, etc.), supuestos en los que se patentizan las dificultades para distinguir meros “hechos”, de su “valoración”, siendo necesario en definitiva echar mano a una convención, en orden al grado de abstracción del que parta el observador, para decir que un relato “describe” un hecho o más bien lo “valora”; el problema de la determinación del hecho en la acusación dentro del proceso penal, en tanto y en cuanto es presupuesto para su validez, que sea posible ejercer un control sobre el proceso de subsunción que se ha realizado en la misma, dejando en claro “cuál es la situación de hecho concreta que la acusación considera subsumible en el tipo legal” (Sancinetti); los alcances del principio de congruencia, también en el proceso penal, y su vinculación con el iura novit curia, tomando como base la óptica de un tercero observador o sujeto razonable, que pueda reconocer con facilidad cuáles son las características del hecho en cuestión, y también su encuadramiento típico.
Más ampliamente, sostiene el autor citado en último término respecto al tema de la congruencia, que en el mismo se debe partir de un criterio flexible, ya que no toda variación de una circunstancia fáctica hace perder la identidad del hecho; proponiendo como pauta rectora para la solución de los casos problemáticos, que ante una variación se analice si, aun con la misma, “todos pueden seguir reconociendo el suceso como el mismo acontecimiento histórico que sirvió de base a la acusación concreta, por la que el acusado se sintió penalmente perseguido: en tal caso, la variación no modifica el hecho, sí en caso contrario” (el destacado ha sido agregado al original). Y añade, en cuanto a qué debe entenderse por “todos”, que se trata de: “Los sujetos del proceso y también toda persona que quisiera comprender el juicio desarrollado en su presencia, presuponiendo en cada uno de los intervinientes la configuración de un ‘sujeto razonable’, es decir, aceptada que sea la ‘racionalidad de las partes’, en el sentido de Rawls (“Teoría de la justicia”) … Pero especialmente es decisiva a este respecto la posición del acusado, interpretado también como sujeto ideal razonable; no según sus caprichos personales, sea el sujeto el acusado, el fiscal o uno de los jueces” (el destacado no pertenece al original).
II.- Con la mira puesta en una exposición más abarcativa todavía, vemos que en el ámbito de la filosofía del derecho, además de celebrarse que los estudios jurídicos se hayan visto enriquecidos en las últimas décadas, por los aportes de otras disciplinas, como por ejemplo la lingüística; también se destaca que la tendencia más moderna, es que la ciencia jurídica no sólo dirija su atención al problema de las palabras, sino también al de los textos, entendidos como “unidades de sentido más complejas, estudiadas igualmente desde distintos enfoques: semiológicos, hermenéuticos, literarios” (Cárcova).
Son muchos los autores contemporáneos que insisten, desde esta perspectiva, en subrayar los vínculos existentes entre el discurso jurídico y el discurso literario, en el sentido de demostrar “los posibles enlaces entre el derecho y la literatura”. Algunos de ellos son: Ronald Dworkin, Stanley Fish, Neil Mac Cormick, Jacques Lenoble, Richard Posner, Max Frisch, Martha Nussbaum, y en Argentina, Enrique Eduardo Marí y Carlos María Cárcova.
El autor citado en último término señala, al respecto, que de lo que se trata, es de mostrar -como decíamos- “los posibles enlaces entre el derecho y la literatura”, entendida ésta en su sentido más amplio, es decir, como “relato, novela, crónica o narración”; mientras que, en palabras de Marí, el desafío consiste en “construir un puente” (y no sólo una pasarela) entre la literatura y el derecho, concebidos como los dos polos de una conexión presunta, procurando de este modo afianzar la influencia recíproca entre ambos.
Cárcova agrega que lo importante es analizar la articulación interna, que permita descubrir analogías en el proceso de producción discursiva del derecho, por una parte y de la literatura, en sentido amplio, por la otra. Algunos ejemplos sobre el punto, pueden ser los siguientes:
1) una sentencia judicial es un acto de imperium, sin embargo se organiza como discurso, del mismo modo que el relato, la crónica o la narración; y una vez pasada en autoridad de cosa juzgada, “constituye la realidad jurídica”, de un modo muy semejante al que el novelista constituye la “realidad” de sus ficciones, o el cronista la de su crónica, al privilegiar algún dato, descartar algún otro, etc.;
2) el problema de la interpretación: los textos en muchas oportunidades nos dicen varias cosas distintas, encierran diversos significados, todos plausibles, de allí que la tarea del intérprete sea, en la mayor parte de los casos, no solo imprescindible sino, al mismo tiempo constitutiva. Es decir que el texto adquiere su sentido adecuado, a través del acto hermenéutico del intérprete, lo cual explica –entre otras razones- por qué casos muy similares, son resueltos por distintos jueces de manera diversa y, a pesar de ello, sus sentencias resultan igualmente válidas.
Específicamente, acerca del tema de la interpretación –de textos jurídicos y literarios- se destaca que, en opinión de Marí, el mismo constituye el punto central (o “núcleo decisivo”, o “problema enlace”) de la cuestión teórica del referido “puente” entre derecho y literatura; sobre todo, en la forma como aquél ha sido desarrollado por quien el filósofo argentino considera “el más fiel cultor de la interpretación en la filosofía contemporánea” Hans-Georg Gadamer, en su obra: “Verdad y Método”.
3) La intertextualidad, referida a las relaciones entre “lenguaje y metalenguaje” y “derecho y doctrina”, en tanto unos textos aparecen como objeto de reflexión de otros textos, los cuales se refieren a los primeros para ordenarlos, explicarlos, desentrañarlos, comprenderlos, estimarlos. Así, por ejemplo, en el caso del jurista o doctrinario, éste introduce interpretaciones novedosas acerca de normas generales o individuales resignificándolas, y a su vez estas normas ya resignificadas pasan a constituir otro objeto de reflexión -distinto del que constituían antes- para las sucesivas lecturas. Dicha circularidad es “virtuosa” para el derecho, según Cárcova, ya que permite la actualización del mismo, y su adecuación a nuevas situaciones fácticas.
En definitiva, enseña este autor que todas las disciplinas que se ocupan del lenguaje, de la comunicación, de los signos, del sentido, del discurso, pueden proveer a los juristas insumos de considerable valor, no sólo para actualizar y profundizar sus estudios, sino también como para problematizar de manera muy saludable las matrices teóricas que emplean, a las que califica decididamente como obsoletas (criticismo).
En lo concerniente a las distintas modalidades que se han propuesto respecto al referido “enlace” entre derecho y literatura, nos ilustra Marí que no existe una línea común, sino más bien un pensamiento cruzado, transversal y heterogéneo, ya que mientras unos extienden y amplían los tópicos de la relación, otros prefieren escoger temas parciales de acercamiento común; pero en todo caso, recomienda a jueces y juristas, que siempre depositen una profunda atención en la selección de las palabras en que se expresan, como en el uso de las metáforas y las similitudes que emplean en sus prácticas, concluyendo que no puede ponerse en duda que una profunda versación literaria, aplicada a sus respectivas labores, les permitirá tomar la delantera, en un momento en que la teoría de la argumentación y la retórica ocupan un lugar significativo en la teoría y la crítica jurídicas.
A partir del pensamiento de Gadamer, Marí aconseja a los juristas estudiar el problema de la interpretación como una actividad general -principio de unidad de la hermenéutica (Gadamer)-, y como un modo de conocimiento –comprender es siempre interpretar (Gadamer)-; además de atender a otros contextos de esta actividad: los juristas harían muy bien en estudiar literatura y otras formas de la interpretación artística. Ahora bien, ello no significa dejar de marcar las particularidades propias del derecho, en tanto y en cuanto se trata de una empresa política –no estética- que radica fundamentalmente en la coordinación de los esfuerzos sociales e individuales, o en la resolución de los conflictos sociales o individuales, o en asegurar la justicia entre los ciudadanos, o entre ellos y el gobierno –decisiones todas que involucran cuestiones de teoría política-.
III.- A modo de ejemplo de una posible aplicación concreta de las propuestas desarrolladas hasta aquí, Nussbaum considera -entre otros varios- el caso de la instrucción a un jurado emitida por el estado de California, en la que se advertía al mismo que “no se debe guiar por el mero sentimiento, la conjetura, la compasión, la pasión, el prejuicio, la opinión pública ni el sentimiento público”, y que fuera evaluada por la Corte Suprema estadounidense, en “California v. Brown” de 1986. La mayoría del tribunal sostuvo que la instrucción era constitucional, porque cualquier jurado razonable comprendería que sólo se excluía la compasión excesiva o inadecuada; y todos los jueces concordaron en que ciertas emociones son guías legítimas para llegar a una decisión racional sobre la sentencia. El juez Brennan, en disidencia, argumentó elocuentemente, con gran cantidad de ejemplos, que no ha sido así, ya que tanto los fiscales como los jurados suelen entender que dicha exhortación insta al jurado a desechar por completo los factores emocionales al tomar un decisión; de este modo, se excluyen mediante este proceso de eliminación, los factores de evaluación compasiva de la historia personal y el carácter del acusado, que en realidad –arguye Brennan- son indispensables para llegar a un juicio racional sobre una sentencia, y parte central de lo que tradicionalmente suponen dichos juicios.
Nussbaum, en relación a este caso, entiende que los disidentes tienen razón, ya que se trata de un tema donde existe gran confusión, y de allí la necesidad de aclarar bien cuáles son los límites de la compasión. La emoción empática “que está vinculada con las pruebas, institucionalmente acotada y libre de referencias a nuestra situación personal, parece no sólo aceptable sino esencial en el juicio público”; dado que se trata -trazando un paralelo con el lector de una obra literaria- de “la emoción del espectador juicioso, la emoción que las obras literarias forjan en sus lectores, que aprenden lo que es sentir emoción no por ‘una masa anónima e indiferenciada’ sino por el ‘ser humano individual y singular’” -la Corte Suprema en Woodson contra Carolina del Norte (1976) exhortó a los tribunales a no tratar a los acusados “como miembros de una masa anónima e indiferenciada”, sino como “seres humanos singulares e individuales”, y todos los dictámenes de California contra Brown reconocen este precedente. Ello significa que las obras literarias son, según Nussbaum, lo que Smith (Adam) creía que eran: “elaboraciones artificiales de ciertos elementos cruciales para una norma de racionalidad pública, y valiosas guías para una respuesta acertada”; de allí que este autor encontrara en la experiencia de la lectura un modelo de las actitudes y emociones del “espectador juicioso” (el destacado me pertenece).
En otra parte de su obra, Nussbaum añade en relación con el género literario “novela”, que el mismo “dados los rasgos generales de su estructura, alienta una empatía y una compasión que son sumamente relevantes para la ciudadanía, aunque advierte que no por ello toda obra resultará igualmente valiosa para aquélla, ya que muchas obras populares suscitan en el lector sentimientos toscos y fantasías que pueden suponer la deshumanización de otros; concluyendo que es pues necesaria una “evaluación ética de las novelas”, realizada en conversación con otros lectores y con los argumentos de la “teoría moral y política”, para que el aporte de las novelas sea “políticamente fructífero”.
La lectura del “prefacio” de uno de los libros de esta filósofa (Nussbaum) nos ayudará a comprender, un poco mejor, el propósito de su obra: “…La imaginación literaria es parte de la racionalidad pública, pero no el todo. Y creo que sería extremadamente peligroso sugerir que el razonamiento moral regido por reglas sea reemplazado por la imaginación empática. De ninguna manera hago esa sugerencia. Defiendo la imaginación literaria precisamente porque me parece un ingrediente esencial de una postura ética que nos insta a interesarnos en el bienestar de personas cuyas vidas están tan distantes de la nuestra. Esta postura ética deja amplio margen para las reglas y los procedimientos formales, incluidos los procedimientos inspirados por la economía. …. Algunos teóricos de la ética, muy preocupados por la imparcialidad, han defendido las emociones del lector o del espectador como esenciales para un buen juicio ético; tal vez el más notorio sea Adam Smith, cuya Teoría del sentimiento moral es una inspiración central para el proyecto de este libro”.
Y ya como cierre del presente trabajo, vale la pena extender la cita de la autora del siguiente modo: “Aunque estas emociones tienen limitaciones y peligros, … y aunque su función en el razonamiento ético se debe circunscribir cuidadosamente, también contienen una vigorosa aunque parcial visión de la justicia social y brindan poderosos motivos para la conducta justa … La imaginación literaria tiene que luchar contra los profundos prejuicios de muchos seres humanos e instituciones, y no siempre prevalece… Nuestra sociedad está plagada de rechazos que atentan contra la imaginación empática y compasiva,… rechazos de los que nadie está exento. Muchas de los historias que nos contamos alientan el rechazo de la compasión, de modo que ni siquiera la imaginación literaria está libre de culpa. Aunque hallemos una buena historia para contar, no debemos esperar que cambiaremos años de odio y discriminación institucionalizados mediante la sola apelación a la ‘fantasía’, pues aun la fantasía mas lograda es una fuerza frágil en un mundo lleno de diversas formas de crueldad… la práctica política… con frecuencia parece impermeable a la argumentación y la compasión y rechaza los reclamos implícitos en la historia de otra persona. Por otra parte, lo que vemos en esos rechazos humanos no es un defecto en el tipo de ‘fantasía’ que defenderé aquí, sino un defecto de los seres humanos que no practican bien ese tipo de fantasía, que cultivan su simpatía humana en forma estrecha y parcial. El remedio para ese defecto no consiste en repudiar la fantasía, sino en cultivarla de manera más coherente y humanitaria, ni en reemplazar estructuras institucionales impersonales por la imaginación, sino en construir instituciones y actores institucionales que encarnen más perfectamente las intuiciones de la imaginación compasiva. No es preciso ni aconsejable confiar únicamente en la fantasía de los individuos. La ‘fantasía’ también debería informar las instituciones mismas… Si no cultivamos la imaginación de esta manera, a mi juicio perderemos un puente esencial hacia la justicia social. Si renunciamos a la ‘fantasía’, renunciamos a nosotros mismos”.
Obras consultadas:
1.- Carlos María Cárcova: “Derecho, literatura y conocimiento”, La Ley 2000-E, 1229.
2.- Hans-Georg Gadamer: “Verdad y Método”, tomo I, séptima edición, “Ediciones Sígueme”, Salamanca, 1997.
3.- Winfried Hassemer: “Crítica al Derecho Penal de hoy. Norma, interpretación, procedimiento…”, traducción de Patricia S. Ziffer, segunda edición, “Edit. Ad-Hoc”, Buenos Aires, febrero 1998, capítulo I: “¿Un derecho correcto mediante un lenguaje correcto?”.
4.- Enrique Eduardo Marí: “Derecho y literatura. Algo de lo que sí se puede hablar pero en voz baja” (Ponencia, 1998, material cedido por el autor).
5.- Martha Nussbaum: “Justicia poética. La imaginación literaria y la vida pública”, traducción de Carlos Gardini, “Edit. Andrés Bello”, Santiago de Chile, marzo 1997.
6.- Marcelo A. Sancinetti: “La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación. Diálogos de seminario, a propósito del caso ‘Cabezas’”, “Edit. Ad-Hoc”, Buenos Aires 2001.
