Por Verónica Robert: Abogada. Procuradora. Egresada Sobresaliente de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Jueza de Familia N° 3 de Comodoro Rivadavia (Chubut). Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Nacional De Rosario (UNR). Escribana por la Universidad Siglo XXI (USXXI).
Por Verónica Ré: Abogada. Egresada de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires (UCA). Secretaria del Juzgado de Familia Nro. 1 de Comodoro Rivadavia (Chubut). Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Nacional de Rosario (UNR).
El nuevo Código Civil y Comercial, promulgado por ley 26.994 el 7 de Octubre de 2014, introdujo importantes reformas en materia de derecho de familia, y dentro del mismo en la institución jurídica de la adopción. La regula en el Titulo VI –arts. 594 a 637- de su libro II, el cual acertadamente ha dedicado exclusivamente a las Relaciones de Familia.
La reforma organiza el instituto en forma esquemática, organizando – a nuestro criterio- de manera más ordenada su regulación. Comienza brindando una definición, sentando sus principios rectores y dedicando una norma al derecho a conocer los orígenes. Es así que para iniciar el tema, podemos dar una definición legal de la adopción, como la “…institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.”. La definición se corresponde con la concepción de la figura jurídica en análisis, ya reconocida en la doctrina y jurisprudencia, según la cual se persigue fundamentalmente la protección de los menores de edad cuando sus necesidades afectivas y materiales no pueden ser satisfechas por su grupo de origen, remarcando de esta forma la característica protectoria o de amparo de la institución.
Analizados los principios por los que se rige, se enuncian el interés superior del niño, el respeto por su derecho a la identidad, agotamiento de la posibilidad de permanencia en la familia de origen, preservación de los vínculos fraternos, derecho a conocer sus orígenes y derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, y va más allá todavía, requiriendo el consentimiento de este último, a partir de los diez años, lo cual responde al principio de autonomía progresiva de los menores de edad en función de su edad y grado de madurez, criterios cada vez más instalados y desarrollados en todo el ordenamiento de familia. Salvo en esta última innovación, tales principios ya eran y continúan siendo aplicados a diario en los juzgados de familia, en correspondencia con la interpretación integradora y armónica de todo el plexo normativo y la llamada constitucionalización del derecho privado. En nuestra provincia, ya en la ley III-21 se hallan receptados estos principios, como rectores fundamentales para la resolución de las cuestiones atinentes a nuestra materia.
El derecho a conocer sus orígenes, si bien era reconocido, se regula ahora en una norma, bastante extensa que en su esencia reconoce al adoptado el derecho a conocer los datos relativos a su origen, accediendo cuando así lo requiera al expediente judicial o administrativo en el que se tramitó su adopción, pudiendo recurrir tanto el adoptado como el adoptante, a los fines de colaboración a los equipos técnicos del tribunal, al organismo de protección o del registro de adoptantes. Incluso el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes.
En cuanto a las personas que pueden ser adoptadas, la regla continua siendo que la adopción debe ser otorgada respecto a menores de edad emancipados, y a ello se suma que deben haber sido declarados judicialmente en situación de adoptabilidad –tema a lo que nos referiremos a continuación- o los padres ser privados de la patria potestad. Continúa también la posibilidad de adoptar mayores de edad, con su consentimiento –requerimiento general para mayores de diez años- cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente o hubiera posesión de estado de hijo durante la menor edad, en este caso se corrigió la expresión “estado de hijo”, incorrectamente usada y ya criticada por la doctrina, por la referencia correcta a “posesión de estado de hijo”.
En cuanto a las personas que pueden adoptar, puede ser una única persona, un matrimonio o por ambos integrantes de una unión convivencial, es decir que incluye a éstos últimos permitiendo la adopción por parte de los mismos. Deja a salvo el código que en estos dos últimos casos, la regla general es la adopción conjunta por ambos esposos o convivientes y establece a continuación la adopción unipersonal cuando el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la sentencia le impide prestar el consentimiento válido para tal acto y en el caso de los separados de hecho. Si los esposos o convivientes están divorciados o separados respectivamente, pueden adoptar conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión valorando el juez la incidencia de la ruptura para el interés superior del niño.
Reduce la diferencia de edad entre adoptado y adoptando, ahora a dieciséis años, y mantiene la residencia mínima en el país por un periodo de cinco años anteriores a la petición de guarda preadoptiva, y también disminuye a veinticinco años la edad para adoptar, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta cumpla con este requisito.
En cuanto a los tipos de adopción, a las ya clásicas simple y plena, agrega la de integración, regulando expresamente una figura que fue producto de una creación doctrinaria y jurisprudencial, y solo mereció en la legislación anterior algunos artículos aislados, conocida como adopción del hijo del cónyuge. Entre las facultades judiciales que la reforma otorga, se encuentra la de mantener subsistente el vinculo con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción plena y crear vinculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. Sin duda dependerá de la valoración del juzgador respecto al interés superior del niño en cada caso concreto. Otro aspecto para destacar radica en que si bien se mantiene el carácter irrevocable de la adopción plena, se amplia el ámbito de admisión de las acciones de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento, los que ya no serán admitidos solo a los fines de los impedimentos matrimoniales sino también para posibilitar derechos alimentarios y sucesorios del adoptado. En la adopción simple no encontramos mayores cambios, entre sus efectos establece que los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción sin embargo, la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes. La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, y éste conserva su derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no pueden proveérselos, y también solicitar que se mantenga el apellido de origen, anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. En cuanto a los derechos sucesorios, remite al Libro Quinto (Transmisión de derechos por causa de muerte), y en este sentido y en forma general, los adoptantes son considerados ascendientes, sin embargo en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a titulo gratuito de la familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si quedan bienes vacantes, y en los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de origen. Finalmente, dijimos anteriormente que el código dedica una sección a la adopción de integración regulándola de manera especifica. Anteriormente se refería a este tipo como a la adopción del hijo del cónyuge, ahora se amplía también al hijo del conviviente. Otra distinción importante, consiste en que se distingue según el adoptado tenga un solo viínculo –en el cual se insertará en la familiar del adoptante con los efectos de la adopción plena, mientras que si tiene doble vínculo el juzgador evaluará cada caso concreto el alcance con el que concederá la adopción según sea lo que más convenga al interés superior del adoptado. Entre las principales reglas que deberán respetarse se encuentra la de escuchar a los progenitores de origen, no requiere el adoptante estar inscripto en el registro de adoptantes, no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho, no exige declaración de estado de adoptabilidad, no exige guarda previa con fines de adopción. Este tipo de adopción es revocable.
Resumimos hasta aquí, los aspectos centrales de la reforma, dejando para finalizar, un breve desarrollo del proceso que culminará en el dictado de la sentencia de adopción, con los alcances brindados por la ley según el caso concreto. Nos referiremos a continuación, a las declaración de estado de adoptabilidad, al proceso de guarda con fines de adopción y al juicio de adopción propiamente dicho.
Declaración judicial de estado de adoptabilidad del niño/a y/o adolescente: El CCyC dispone que para obtener una adopción, será necesario el dictado de la declaración de adoptabilidad. Lo que el juez debe evaluar para esta declaración es el trabajo previo que realizó el órgano administrativo y así definir si un niño o adolescente está en condiciones de ser adoptado. Este definir implica agotar las gestiones tendientes a tratar de que ese niño pueda ser reinsertado con su familia de origen, si ello no es posible, entonces avanzar declarando que ya ese infante está en condiciones de ser adoptado, brindado una certeza al respecto para que esa situación de incertidumbre no dure indefinidamente.
La ley contempla tres supuestos en los cuales el juez debe, previo a otorgar la guarda preadoptiva, dictar sentencia de situación de adoptabilidad.
Una situación se presenta cuando niño/a no cuenta con filiación o sus padres han fallecido. En este caso se debe haber agotado la búsqueda de familiares de origen, estableciéndose como plazo máximo treinta días y solamente prorrogables por un plazo igual.
Aquí se ve plasmado uno de los principios rectores a los que nos referiamos ab initio, consistente en el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada. Prevé el código que este agotamiento de búsqueda sea realizado por el organismo administrativo competente, que en el caso de nuestra provincia y jurisdicción, resulta ser el Servicio de Protección de Derechos.
Otro de los supuestos previstos se da cuando son los propios padres del niño que toman la decisión de que su hijo sea adoptado. Para ello es sumamente importante que esta declaración de voluntad sea expresada por ellos ante el juez de familia en forma libre e informada.
El código dispone que esta decisión debe manifestarse, para ser tenida por válida posteriormente a los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento. Evitándose así la toma de una decisión en forma apresurada y durante un periodo en el cual la madre se encuentra aún en estado puerperal, que la podría colocar en una situación emocional delicada y de vulnerabilidad. Todo ello a los fines de evitar posibles arrepentimientos posteriores.
El tercer supuesto contemplado por el legislador, se presenta cuando se han debido tomar medidas excepcionales, por ejemplo que el niño permanezca por un tiempo determinado en una familia de acogimiento, y estas medidas no han logrado que su familia de origen se reorganice a los fines de que cese la situación de riesgo para ese niño. En este caso, el infante no puede regresar con su familia. Aquí el legislador ha previsto un plazo máximo de ciento ochenta (180) días. Y si cumplido ese plazo, no se ha logrado que la familia del niño le brinde contención adecuada, el juez debe inmediatamente dictar la declaración de adoptabilidad.
No ha sido previsto quien debe interponer la acción a los fines de lograr la declaración, no obstante, en la práctica judicial es la Asesoría de Familia quien la inicia, sin perjuicio que entendemos que podría ser también organismo administrativo, o los propios padres, en el segundo supuesto planteado, como así también alguna otra persona con algún interés legítimo.
Se establece específicamente los sujetos que deben intervenir en el proceso de declaración de adoptabilidad: así deberán ser parte necesaria el niño, cuanto tenga edad y grado de madurez suficiente, quien deberá contar con asistencia letrada; los padres (en el caso de que no estén fallecidos); el organismo administrativo y el Ministerio Público (Asesoría de Familia). Es importante resaltar que al niño se le otorga calidad de parte en el proceso, innovación trascendente dispuesta por el nuevo código.
Es facultativo del magistrado escuchar a parientes del infante o a allegados afectivos del mismo. No obstante, éstos no tendrían carácter de parte procesal.
El procedimiento culmina con el dictado de la sentencia en la cual se dispondrá que la Oficina de Adopciones remita dentro del plazo que no podrá exceder de diez (10) días los legajos de pretensos adoptantes, ya que de esta forma se da inicio al juicio de guarda con fines de adopción.
También destacamos que se ha dado equivalencia a la sentencia de privación de la responsabilidad parental a la de declaración judicial de situación de adoptabilidad, por lo que dictada la primera, esta última ya no es necesaria.
Guarda con fines de adopción: El nuevo régimen jurídico dispone que será competente para entender en este proceso el juez que dictó la sentencia de adoptabilidad.
Resulta de suma importancia la prohibición expresa de entrega directa en guarda de los niños, ya sea mediante escritura pública o acto administrativo o entrega directa en guarda por alguno de los progenitores o cualquier familiar del infante. Esto implica impedir que la guarda de hecho pueda hacerse valer a los fines de requerir posteriormente una guarda preadoptiva. Si esta norma fuera transgredida, situación que lamentablemente sucede en muchas ocasiones, el juez se encuentra facultado para retirar al niño del guardador y tomar las medidas de protección que estime pertinentes.
Ergo, la legislación es clara respecto a que la guarda que deriva de una entrega directa de un menor de edad, no genera una situación fáctica que posteriormente habilite para solicitar la guarda con fines de lograr la adopción de ese niño. Esta prohibición tiene como fin impedir el tráfico de infantes y la burla a todo el sistema jurídico que protege a los niños que van a ser dados en adopción.
A los fines de preservar adecuadamente el interés superior del niño que va a ser dado en adopción, se requiere que necesariamente la guarda con fines adoptivos sea judicial, esto es, la tramitación de un proceso judicial, con el debido contralor del juez y del Ministerio Pupilar.
También son parte en este proceso los pretensos adoptantes, cuya elección es exclusiva del magistrado que entiende en la causa, eligiéndolos de la nómica del Registro de Adopción. El juez deberá, a los fines de la correcta elección de los padres adoptivos, citar y oir al niño de conformidad con los preceptos legales vigentes, si es que el mismo cuenta con edad y madurez suficiente.
Asimismo, para arribar a dicha elección tendrá en cuenta las condiciones personales, edades y aptitudes de los pretensos adoptantes; su idoneidad para poder cumplir con los cuidados del infante; educación, como así también sus motivaciones y expectativas frente a la adopción. A esos fines el juez podrá valerse del Equipo Técnico Interdisciplinario.
Entendemos que la Asesoría de Familia cumple un rol muy importante en el presente trámite, toda vez que será quien deberá dictaminar respecto de la elección de pretensos adoptantes que haya realizado el magistrado respecto de ese niño en particular, evaluando si la misma se corresponde con el interés superior del infante, no obstante no ser vinculante para el juez.
En la sentencia que declara la guarda con fines de adopción, el magistrado deberá determinar su plazo, que no puede exceder de seis meses. Aquí el nuevo régimen jurídico acorta el plazo que estaba estipulado en el código anterior –no menor de seis meses ni mayor de un año.
No nos resulta muy acertado el plazo de guarda preadoptiva previsto en el nuevo código, toda vez que el mismo persigue el objetivo de permitir que tanto el niño que va a ser adoptado como sus futuros padres adoptivos logren crear los vínculos familiares, implicando ello muchas adaptaciones e integraciones, que no necesariamente se logran en ese plazo que consideramos corto, pudiendo surgir complicaciones que en algunas ocasiones se transparentan mas allá de los seis meses.
El juicio de adopción: Una vez concluido el periodo de guarda dispuesto en la sentencia de guarda con fines de adopción, se debe dar inicio al juicio de adopción propiamente dicho en el cual, el pretenso adoptado necesariamente es parte y el juez deberá requerir su consentimiento si el mismo cuenta con más de diez años, debiendo intervenir por supuesto la Asesoría de Familia y los pretensos adoptantes también calidad de parte.
Específicamente se establece que las audiencias son privadas para las partes y el expediente reservado. Recordemos que la ley III-21 contiene en el ambito local igual previsión en general para los procesos de familia.
En cuanto a la sentencia de adopción, ésta tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia en la cual se decreta la guarda preadoptiva, con excepción de la sentencia de adopción de integración, cuyos efectos se retrotraen al día de interposición de demanda de adopción, toda vez que no se requiere juicio de guarda con fines de adopción.
Una modificación que llama la atención es que una vez concluido el periodo de guarda el juez, de oficio o a pedido de parte, debe iniciar el proceso de adopción. Al respecto y a modo de reflexión nos preguntamos si realmente es posible y legítimo que sea el propio juez quien de oficio inicie la acción ante la omisión, ya sea de los pretensos adoptantes o del órgano administrativo, toda vez que un magistrado no puede ser juez y parte a la vez. Y si eso fuera posible, consideramos que no resultaría ajustado a derecho ni al interés superior del niño, iniciar un proceso de adopción cuando no se demuestra ningún interés en ser padres, evidenciándose así prima facie algún tipo de conflictiva que mina la relación vincular que se debería haber establecido en el periodo de guarda. Seguramente, en la práctica, la norma se implementará controlando los plazos de guarda preadoptiva y una vez cumplido, será el juez quien otorgue intervención al Ministerio Publico Pupilar a los fines se inste la acción pertinente.
Bibliografía
– Código Civil y Comercial de la Nación – Ley 26.994.
– Tratado de Derecho de Familia de Adriana N. Krasnow, Editorial Thomson Reuters- La Ley.
– Incidencias del Código Civil y Comercial – Derecho de Familia, de Jorge O. Azpiri, Editorial Hammurabi
