Por Juan Carlos Hitters: Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor Titular (Universidad Nacional de La Plata). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Convencional Nacional Constituyente (Reforma 1994). Juez de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As. Autor y coautor de numerosos libros y artículos de su especialidad.
I- INTRODUCCIÓN
A) Planteo del Tema
La expansión que se ha producido en Europa en lo referente al control judicial de la constitucionalidad de las leyes1 a partir de la Carta Magna Austríaca del año 1920, inspirada por Kelsen -que además fue magistrado del organismo por él pergeñado- ha creado un verdadero problema, pues si bien esta incontenible corriente ha encontrado justificaciones de todo tipo, lo cierto es que han aparecido algunos detractores justamente en los EEUU -donde el judicial review tiene una vigencia de casi dos siglos- quienes piensan que a través de este modelo se le está dando demasiadas potestades a los jueces, convirtiéndolos en inspectores de los cuerpos legislativo y ejecutivo; y esta crítica no solo apunta a lo interno, a través de los tribunales constitucionales, sino a nivel trasnacional, donde los “pocos hombrecillos” que forman parte de la Corte Internacional, terminan siendo los custodios finales de la interpretación del derecho de un sector comunitario, y por ende, los que fijan el orden axiológico de una determinada sociedad2 .
De ahí entonces que quienes que consideraron que son excesivas esas facultades han intentado retacearlas de algún modo ya sea negándole a los jueces legitimación democrática3 , o limitando su actividad a la mera aplicación de las normas; algo así como pretendía la Revolución Francesa, que veía a los judicantes como “fonógrafos” de la ley, negándoles toda posibilidad de creación de lo que podríamos llamar “valores políticos y sociales”.
En definitiva tal cual lo remarca CAPPELLETTI4 -a quien seguimos en este trabajo- en último termino todas estas cuestiones giran en derredor del “formidable problema” (problè-me formidable) de la legitimada democrática de los individuos (los jueces) y grupos (la judicatura) que llena con su propia creación (la jurisprudencia) y por consiguiente, con su personal jerarquía de valores, o con sus “predilecciones personales”, los standars -recipientes relativamente vacíos de conceptos- como por ejemplo, la libertad, la equidad, el buen padre de familia, etc.
B) Objeciones a la legitimidad democrática
a) Planteos
Desde esta perspectiva se ha dicho que los jueces -y por consiguiente el poder judicial- al no ser generalmente elegidos por el pueblo, no pueden a través del control de constitucionalidad, ser custodios de los otros poderes del Estado, siendo que éstos son quienes gozan de legitimidad democrática5 .
Antes de seguir adelante, conviene dejar en claro que en realidad esta problemática viene mal planteada, y por ende -como luego veremos- las objeciones quedan en falsete; pues modernamente no rige a rajatabla el clásico sistema francés de la estricta división de los poderes, sino que está en juego la moderna concepción del check and balance (frenos y contrapesos), donde ninguno de ellos debe estar por encima de los demás, dado que existe un mutuo control, sin preeminencias. Aunque, claro está, que debemos reconocer, a menos que pequemos de una excesiva ingenuidad, que el ser las cortes supremas, los postreros intérpretes de las cartas fundamentales, son ellos quienes tienen la última palabra en la interpretación del derecho, por aquello que recalcaba COOLEY, que la “ley es lo que jueces dicen que es”. Podría decirse que el legislativo está siempre en condiciones de derogar por vía legal, a la jurisprudencia deformante; pero esto resulta una utopía, porque los magistrados judiciales son quienes finalmente aplican las reglas preceptivas, aunque obviamente aquella posibilidad existe, y todo depende de los engranajes y mecanismos que cada ordenamiento posea.
b) Frenos y contrapesos.
Equilibrio de Poderes. Ampliación de las potestades del Poder Judicial.
Parece innecesario poner de resalto que con el andar de los siglos, tanto el ejecutivo como el legislativo, como ciertos “grupos de poder han ido aumentando constantemente sus facultades6, fenómeno que se ha profundizado en los últimos tiempos con al aparición del Estado Social que precisa de un gran aparato burocrático para promocionar los derechos más postergados.
Sin embargo, a la par, para evitar la ruptura de este equilibrio, que podríamos denominar “ecológico”, es necesario conferirle al judicial mayores facultades (y obligaciones), ye que pese a las criticas de DELVIN7 , ha permanecido siempre a la zaga (como cenicienta entre los que deberían ser sus pares)8 .
En este cuadro de situación el control judicial de la actividad legislativa, se ha convertido, como con toda nitidez pone de relieve MAURO CAPPELLETTI, en un elemento esencial del moderno Rechtsstaat, donde los órganos jurisdiccionales aparecen como la barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y deliberativos, y de los grupos de poder (estos últimos hasta con conexiones multinacionales)9 .
Este intento ha reverdecido el temor reverencial a la “tiranía de los jueces” que –como trataremos de probar- no tiene en verdad fundamentos valederos, porque si bien como hipótesis es factible, en la práctica ello nunca ha sucedido, porque la sociedad siempre ha encontrado los antídotos necesarios para evitar estos males10 . De ahí entonces que no pocos hayan pensado que –tal cual lo adelantamos- al carecer los órganos jurisdiccionales de legitimación democrática, por no ser elegidos por el pueblo, su actividad no puede ser privilegiada con respecto a los otro poderes, que gozan de esa condición, sobre todo el Parlamento11 .
c) Réplica. La legitimación indirecta del poder judicial.
1) El rol del Poder Judicial
Si fuera cierto que realmente el Poder Judicial está privado de esa legitimación democrática, el fundamento de la jurisdicción constitucional, quedaría apon-tocado sobre un tembladeral.
Hay que reconocer que ciertos cuerpos jurisdiccionales inicialmente dedicados a impartir verdadera justicia pueden con el tiempo transformarse en instrumentos de sojuzgamiento, si permanecen por largo sin la “ratificación” republicana. Está probado que los derechos sociales y políticos en los sistemas democráticos poseen mayores posibilidades de ser respetados a cabalidad12 . En este orden de pensamiento ha dicho KOOP-SMAN13 : “la democracia y los derechos humanos están estrechamente relacionados, y si quieren preservar esta forma de gobierno, las cortes deben asumir los roles que tienen asignados”14 . No cabe hesitación sobre la exactitud de estas palabras si se tiene en consideración el importante papel que los cuerpos jurisdiccionales, especialmente los tribunales constitucionales, han tenido por ejemplo en Austria, Alemania, Italia y Francia, luego de la segunda guerra mundial, lo que puede conside-rarse un verdadero “activismo judicial” a favor de los derechos del hombre15 .
2) Argumentos a favor de la legitimación democrática.
La opinión de MAURO CAPPELLETTI
Antes que nada debemos puntualizar que el control judicial de constitucionalidad parece ser más eficaz que el parlamentario16 , sin dejar de reconocer sus peligros e inconvenientes, que algunos han resumido en los brocárdicos latinos quis custodiet custodes? (quien custodia a los custodios?), o custodit ipso custodit17 .
No obstante ello desde la misma vertiente, es necesario destruir “la utopía occidental” consistente en creer que solo el Parlamento y el Ejecutivo tienen consenso, pues según se está demostrando modernamente, en verdad no son solamente ellos paradigma de la democracia representativa, ya que es el Poder Judicial el que está más cerca del pueblo, al resolver los problemas que cotidianamente las partes presentan ante los tribunales18.
Dijo en ese aspecto el profesor de Berkeley, MARTÍN SHAPIRO que lo que realmente emerge de un análisis de los cuerpos legislativo y ejecutivo, no es su calidad de organismos democráticos, mayoritarios, que portan la voz de la voluntad popular, ante quien responden; sino más bien una compleja estructura de ciertos grupos que buscan ventajas entre los varios centros de presión. Por ello lo que en verdad resulta de esta puja, no es la expresión de la mayoría sino más bien el interés de los sectores con privilegio numérico19.
Sin querer ir tan lejos, y sin admitir una tesis tan extrema -que puede minar todo el sistema parlamentista y destruir en serio el equilibrio de funciones- lo cierto es que la opinión mayoritaria, no siempre está realmente representada en los parlamentos, o por lo menos, no en todos los casos resulta voluntad “genuina”20.
Puede repetirse entonces, como resumen de este primer argumento, que el cuerpo legiferante, si bien en teoría es el representante del pueblo, en la realidad, y en más de una oportunidad, esta influenciado por los distintos factores de poder; por lo que desde esa óptica no goza de mayor consenso que el Poder Judicial; que es en definitiva el que está más cerca de quienes reclaman justicia, es decir de la población en general.
Además, y como segundo fundamento no será baladí puntualizar, como acota DHAL, refiriéndose a los EE.UU.21, que la Suprema Corte -que como homóloga argentina cumple funciones de Tribunal Constitucional- no está privada de representatividad, porque pese a que está compuesta por nueve ministros designados de por vida por el presidente, con el acuerdo del Senado, se renueva, de promedio, un miembro cada veintidós meses. Este rápido recambio -similar al de los otros dos poderes- demuestra, en síntesis que la filosofía de dicho cuerpo judicial, no dista de la de los demás organismos de Estado22. Esto se advierte con mayor perspectiva en los países de jurisdicción concentrada, donde los componentes de la Corte generalmente son seleccionados con un criterio político. Por ello en definitiva -como más adelante lo veremos- la formación de esos organismos es una muestra de espectro político gobernante, salvo que la designación surja de un sistema “clasista”, sin intervención de los demás poderes.
Si bien es verdad que no es fácil definir en pocas palabras, qué es la democracia23, parece claro que para que ese tipo de gobierno quede configurado es necesaria cierta participación popular; y aunque parezca mentira, en el Poder Judicial es donde más se da esta nota; pues como antes vimos, los litigantes tienen -por lo menos deben tenerlo en base al principio de inmediación- un “trato directo” con sus juzgadores. Repárese desde este cuadrante, que aquí “el pueblo” actúa directamente, mientras que ante el ejecutivo o ante el legislativo, su participación es normalmente mediata24. Además, las Cortes Constitucionales son continuamente llamadas a resolver cuestiones de alto contenido político y social25 -desde la discriminación racial, hasta el aborto- lo que las obliga a estar cerca de la realidad.
En suma, hay dos reglas fundamentales, que para CAPPALLETTI son la garantía de la legitimación democrática del poder judicial, a saber: 1) el juez -especialmente de las Cortes Supremas o de los Tribunales Constitucionales- interviene a petición del interesado y por ende en contacto directo con las partes26; y 2) se trata de un tercero imparcial, que no está sujeto a ningún tipo de presión27.
Pero hay otro razonamiento reforzante en favor de la legitimidad de la Justicia, y el mismo consiste en que ella es custodio del principio de legalidad -característica del Estado de Derecho- por medio del cual la actividad gubernamental debe estar basada en ley. En consecuencia al ser la norma legislativa una creación delos representantes del pueblo, quien lo aplica goza indirectamente de dicha representatividad28.
Enancado con este análisis aparece otro fundamento trascendente -de tipo sociológico- y es el de la jurisprudencia como fuente del derecho, fenómeno que puso de relieve COSSIO hace más de cuatro décadas en nuestro país29. En efecto, la creación de normas y de valores por parte de los jueces, que aparece inevitablemente cuando interpretan la ley, legitima también su tarea. Los tribunales que no pueden hacer menos que participar en la producción del derecho son de ese modo, -como adunaba GENY- los que ponen la última palabra en la exégesis y quienes fijan el rumbo de la interpretación30.
Ciertamente que en este aspecto los judicantes tienen que tener cuidado con las extralimitaciones, y saber cuál es el límite justo, para no entrometerse en las cuestiones que algunos llaman “no judiciales”31, generalmente referidas a political questions32; y por ende deben ejercer a tiempo el self restraint33, a fin de evitar que de esa forma se rompa el equilibrio de funciones (frenos y contrapesos).
Pero es preciso recalcar -como señala CAPPELLETTI- que la legitimación de los cuerpos jurisdiccionales, es diversa de la del Parlamento cuyos miembros son casi siempre directamente comisionados por la voluntad mayoritaria. En el caso de los jueces su aptitud está dada por una fundamentación bifronte, pues como ha destacado ALEXANDER BICKEL34, aparece en ellos una mezcla que se da únicamente en los jueces; por un lado lo que este autor llamó “el aislamiento de los estudiosos” -que resulta trascendente para encontrar valores supremos- y, por otro, la preocupación por los “casos reales” que a cada momento deben resolver. Esta conducta se diferencia sin duda de la del legislador, que como antes vimos, trata problemas generales y abstractos, como son los que las leyes regulan.
En este sentido la tarea judicial tiene la posibilidad de ser realmente representativa, próxima y sensible de las necesidades de la población. Desde esta óptica hay que tener en cuenta que la capacidad de las Cortes de ser receptivas de las carencias de los individuos, es más amplia que la de los individuos, es más amplia que las de los demás órganos del Estado. Mientras las llaves para abrir las puertas de los tribunales se viabiliza por una demanda; resulta mucho más difícil y misterioso llegar a los estrados de una Cámara Legislativa35.
C)Límites del control de constitucionalidad
a)El debate norteamericano previo a la creación de la Corte Constitucional italiana.
Estrechamente vinculado con lo que venimos abordando, está el tema, de los límites del control de constitucionalidad (y en general de los límites de “la actividad jurisdiccional”) pues existen grandes dudas sobre cuales son las fronteras hasta donde los jueces pueden llegar en su inspección sobre la superlegalidad de las leyes, ya que algunos piensan que no deben ir más allá de un controlador técnico jurídico (de procedimiento); mientras que otros estiman que están potenciados para revisar también el fondo (la “esencia”, como dice CAPPELLETTI).
Esta confusión se presentó en Italia en la década del 40, en los debates previos a la creación de la Corte Constitucional36. El principal desideratum era el de saber si la función de la misma debía ser “técnica”, o “política”37. Ciertos legisladores y no pocos juristas, sobre la base de la naturaleza “no democrática” de este cuerpo, estaban por la primera corriente, sosteniendo que el verdadero sistema Kelseniano reducía al Tribunal Constitucional a un organismo “técnico”, dedicado exclusivamente a imponer la supremacía de la Carta Suprema.
CALAMANDREI, por su parte, representando al Partido Demócrata, se refirió indirectamente a está problemática, adunando que los miembros de ese cuerpo tenían que estar equilibrados entre “políticos” y “jueces de carrera”.
Desde otro punto de vista, algunos entendieron que el control de constitucionalidad, provenía de la ideología liberal aristocrática, de neto cariz conservador, ya que a través del mismo, lo que se pretendía era mantener los privilegios clasistas38.
El catolicismo concebía a este modelo, como una defensa contra el peligro del excesivo estatismo, y contra le positivismo jurídico, de esencia hegeliana, que concebía al derecho como la voluntad del Estado. En definitiva, este sector estaba a favor de una Corte Constitucional, para salvaguardar al derecho natural.
Los comunistas, estimaron entonces, que los jueces ordinarios, no son los más idóneos para defender ciertas prerrogativas supremas del hombre, y trajeron a colación en el debate parlamentario, ciertos decretos sobre reforma agraria, donde los judicantes comunes actuaron pasivamente, como Pilatos. Este sector proponía que los magistrados de la Corte Constitucional, fueran electos directamente por el pueblo, para lograr una “verdadera legitimación democrática”.
Lo cierto es que la Corte Constitucional italiana pergeñada en 1947, opera según CALAMANDREI a través de un modelo híbrido situado entre el austriaco (técnico) y el norteamericano (político), pero, con personalidad italiana39.
Trajimos a colación -en forma por demás estenográfica- este debate pues allí quedaron perfiladas las dos tendencias sobre los límites del control de constitucionalidad.
b) Límites
En definitiva, según adelantamos, esta problemática ronda en rededor de delinear cuales son los reales límites de control de constitucionalidad. Vimos que sobre el particular existen dos corrientes, que podemos sintetizar, en las opiniones de ELY y de CAPPALLETTI, por ser en algunos aspectos antagónicas.
JOHN H. ELY40 defiende la idea de que la jurisdicción constitucional debe solamente garantizar la ecuanimidad de los “procesos políticos” (función técnica), dejando a éstos la determinación de los valores.
MAURO CAPPELLETTI, aclara propedéuticamente, que resulta casi imposible trazar una línea abstracta que determine genéricamente las fronteras hasta donde puede llegar legítimamente la inspección judicial. no obstante replica con mucho respeto a los argumentos de ELY, sosteniendo que los jueces como creadores de derecho deben también ocuparse de los valores. Se pregunta aquel publicista ¿se puede proteger le ecuanimidad de los procedimientos, sin inferir en los resultados de los procesos?, y la respuesta que da, es negativa.
En síntesis -en su opinión, que en esto como vimos coincide con la de COSSIO- los valores supremos deben ser “interpretados” por los jueces, y la interpretación implica necesaria-mente creación. En definitiva, de ese modo la jurisdicción constitucional, descubre y elabora pautas axiológicas fundamentales e inevitables. Claro está que como lo pusimos ya de resalto, son los propios judicantes los que deben poner límites a su controlador: self restraint, para mantener ese “equilibrio ecológico” de funciones, al que hemos hecho referencia.
II – CONCLUSIONES
Señalamos que a partir de la Constitución austriaca de 1920, se ha contorneado en Europa, con algún paréntesis a causa de la Segunda Guerra Mundial, un extenso movimiento hacia la jurisdicción constitucional de los preceptos legislativos41.
Empero -como corriente en sentido contrario- se reactivaron especialmente en los EE.UU. las antiguas críticas referentes a la carencia de legitimación democrática de estos cuerpos, que por no representar a la “voluntad popular” como expresión de la democracia, jamás debían inspeccionar a los otros poderes, que gozan de ese sustento. Desde este andarivel se acotó también que el control judicial de constitucionalidad hace caer en peligro de la politización de la justicia, en la expresión de CARL SCHMITT42 o judiciocracia, para utilizar las palabras de LOWENSTEIN43, o en el gobierno de los jueces44.
En suma, para frenar aquella explosión, por un lado se le negó representatividad al poder judicial, encarnado en este caso en los Tribunales o Cortes constitucionales; y por otro se intentó reducir su tarea a un mero control “técnico” del encaje de la ley en la Carta Fundamental. Y lo curioso de todo ello es que la mayoría de estos sermones tendientes a minar las facultades judiciales, se han originado en los Estados Unidos donde el modelo del judicial review tiene dos centuria de vida.
Acotamos ya, que esta temática debe analizarse en su justa perspectiva, pues no se trata de darle más potestades a un poder que a otro, sino de buscar una armonía entre las funciones del Estado.
Empero no hemos negado que ha habido un crecimiento desparejo del poder judicial con respecto a los otros dos, pues tanto el ejecutivo como el legislativo se fueron sobredimensionando con la aparición del Estado Social45 o Promocional. Por ello como una consecuencia natural de equilibrio -de ahí que metafóricamente lo hayamos denominado “equilibrio ecológico”- los cuerpos jurisdiccionales fueron recuperan-do espacio, por vía del control de constitucionalidad; y la medida para mantener esa equidistancia está en estos órganos sepan, como hasta ahora, autolimitarse.
En lo atinente a su “legitimación democrática” hemos visto, por un lado que el parlamento, no siempre resulta ser la expresión genuina del pueblo, sino que muchas veces, es la consecuencia de la mayor o menor fuerza que puedan tener ciertos grupos de presión; y por otro que ese “consenso” se debe entender de modo distinto en el campo jurisdiccional que en los otros dos; ya que no interesa aquí tanto el modo de elección de sus miembros, como la “forma” de ejercicio de su ministerio. En definitiva, es la democracia un modo de gobierno como se caracteriza por la participación del pueblo, y éste no está ausente –sino por el contrario- en los pedimentos judiciales.
Desde tal óptica, esa “representatividad”, pude clasificarse como indirecta, porque al aplicar los judicantes, la ley, elípticamente -como los ballesteros- adquieren ese halo democrático que la norma legislativa posee.
No hay peligro -por lo menos hasta ahora no se vislumbra- que los magistrados judiciales se alejen de la realidad, para convertirse en “déspotas”, dado que ellos tienen que resolver a diario, problemas de alto contenido social y político que los obligan a poner los pies sobre la tierra. La garantía que estos órganos pueden ofrecer –tal cual lo adelantamos- es por un lado que intervienen, por vía de principio, a solicitud de las partes, siendo ellas quienes fijan el thema decidendum; y por otro, que se trata de un tercero imparcial, que no está sujeto a ningún tipo de presiones.
Toda la problemática que hemos abordado, gira en definitiva en derredor de lo que CAPPELLETTI llama el formidable problema (nosotros lo hubiéramos denominado el insoluble problema) de la índole y los límites de la función judicial y de la legitimidad de los jueces y en general del poder judicial y de los tribunales constitucionales, que al “interpretar” las normas, llenan con su propia jerarquía de valores, los conceptos demasiados vagos y latos que surgen de las constituciones.
Conceder a estos magistrados tan tremendo potencial, no es a priori ni bueno ni malo, depende de la forma en que lo ejerzan y de los medios que gocen los demás poderes para contrarrestarlo, en caso de excesos. Además resulta muy difícil fijar en la forma abstracta una línea que determine hasta qué punto puede llegar la inspección jurisdiccional. “La solución de este formidable problema y a las numerosas cuestiones, dudas y desafíos conectados con el fenómeno del control judicial puede ser solo relativa, determinada por variables contingentes, tales como la historia y tradiciones de una sociedad determinada, las demandas y aspiraciones particulares de dicha sociedad, sus estructuras y procesos políticos, el tipo de jueces que ha producido, etcétera”46 .
Para concluir queremos destacar la importancia y originalidad que tiene toda esta dogmática que busca conferirle legitimidad a los tribunales constitucionales en su puja con los demás poderes del Estado, para mantener el deseado equilibrio. De todos modos estos esfuerzos pueden resultar estériles si se colige que la democracia no es una cualidad de los órganos en particular, sino de todo el régimen de gobierno de una Nación, y tan “representativo” es el parlamento, como el poder administrador, como el judicial; aunque este último no sea elegido por votación popular.
1 Obsérvese que el sistema de “control judicial de constitucionalidad”, como la llaman los franceses; en Italia, es nombrado como “jurisdicción constitucional” y en Alemania, como “defensa de constitución”. FIX ZAMUDIO por su parte prefiere hablar de “justicia constitucional” (véase de este autor 25 Años de la evolución de la Justicia Constitucional 1940-1965, México, UNAM, 1968, ps. 12-3)
2 Sobre este tema puede verse CAPPELLETTI, MAURO, Justicia Constitucional Supranacional, traducción de Luis Dorantes Tamayo, “Revista de la Facultad de Derecho de México”, mayo-agosto de 1978. t. XXVIII, Nº 110, ps. 337-366.
3 RIGANO, FRANCESCO, Costituzione e Potree Giudiziario, Padovo, Cedam, 1982, P.22.
4 CAPPELLETTI, MAURO, el Formidable problema de control judicial y la contribución del análisis comparado, traducción de Faustino González, Nueva Época, “Revista de Estudios Políticos”, enero-febrero, 1980, Nº 13, p. 61.
5 GUNTHER, G., Cases and Materials on Constitutinal Law, Nueva York, Foundation Press, 1975, ps. 3-25 (véase CAPPELLETTI, El formidable problema…, ob. Cit., p. 62).
6 La lucha por obtener mayores potestades, no ha sido solo del poder judicial con respecto a los otros dos. Repárese que en la República Francesa, como una forma de restarle atribuciones al Parlamento, se permitió lo que dio en llamarse “la legislación por decreto”. Por ese método se sancionó el código de procedimiento civil, en la década del 70.
7 DELVIN, LORD, judes and lawmakers, “Moder Law Rev.”, 1976, citado por CAPPELLETTI, Giudice Legislatori, Milano, 1984, p. 82.
8 Como lo pone de resalto CESÁREO RODRÍGUEZ AGUILERA (El Poder judicial en la Constitución, Barcelona, Bosch, 1980), existe una crítica antigua a la división de los poderes del Estado, hoy anacrónica incluso para sectores conservadores, en la que se confunde su propia naturaleza, al equilibrar el tradicional equilibrio y la consideración a la soberanía popular con un Estado dividido e inestable. Es la nostalgia del Estado Antiguo y el Estado absolutista que modernamente ha pretendida justificarse con la doctrina del caudillaje, desde las obras de W. SOMBRT, A. SCONKE y H. NEFF, hasta la derrota militar del fascismo y el nazismo en la segunda guerra mundial (ob. cit., p. 31).
9 El formidable problema…, ob. cit., ps. 95-96.
10 No podemos olvidar la importancia que tuvo la jurisprudencia en la creación y perfeccionamiento del sistema jurídico. En efecto repárese que en la época romana, ante que las instituciones quedaran consolidadas por la Codificación Justineana, el derecho fue enriquecido durante varias centurias por las creaciones pretorianas, fenómeno similar al sucedido posteriormente en Inglaterra con los Chancellors y las Courts of Equity (véase THOMAS, J., Texbook of Roman Law, Ámsterdam, North Holland, 1976, ps. 35-36. Idem, MERRYMAN y CLARK, D., Comparative Law, Western European and latin American Legal System, Indianápolis, Bobb-Merril, 1978, ps. 78-79, citados por CAPPALLETTI, El formidable problema del control judicial…, ob. cit., p. 99).
11 Parece ocioso acotar que en todas las épocas ha habido una puja entre los distintos poderes por su prevalencia con respecto a los demás. Un ejemplo reciente lo tenemos en la V República Francesa, ya que como una forma de contrarrestar al del Parlamento, permitió en ciertas circunstancias lo que dio en llamarse, “la legislación por decreto”. Así se sancionó el código de procesamiento civil, en la década del 70.
12 CAPPELLETTI, Giudice Legislatori, ob. Cit., ps. 83-84.
13 KOOPSMAN, T., Legislature and Judiciary, Present Trends in New Perspectives, p. 337, citado por CAPPELLETTI, Giudice Legislatori, ob. Cit., p. 83.
14 Sobre el aumento de las potestades de los jueces, véase también MORELLO, AUGUSTO M., Un nuevo rostro de la justicia, Jurisprudencia Argentina, boletín 5466, del 4 de junio de 1986. Idem, Un nuevo modelo de justicia, La Ley, boletín del 5 de junio de 1986.
15 La influencia de dichos órganos de justicia en estos tres Estados ha sido realmente importante. Adviértase que se ocuparon de trascendentes temas, como la constitucionalidad de la legislación sobre el aborto; pese a que no fue resuelto en forma idéntica en tales países. En efecto en Francia lo permitieron, lo mismo que en Italia; mientras que Alemania se puso en una posición conservadora , rechazando una ley que estaba destinada a legalizar ese tipo de intervención quirúrgica.
16 En Inglaterra, obviamente, no tiene vigencia el control judicial de superlegalidad, pues allí se ha proclamado, como resulta por demás sabido, la ilimitada supremacía del Parlamento.
17 ZAMUDIO, FIX, Veinticinco años…, ob. cit., p. 151.
18 CAPPALLETTI, Giudice…, ob. Cit., ps. 203-204; idem, mismo autor, El formidable problema…, ob. cit., p. 94.
19 SHAPIRO, M., Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood Cliffs, NJ, Prentice Hall, 1966, p. 24, citado por CAPPALLETTI, Giudice Legisltoti, ob. Cit., p. 84.
20 Debemos aclarar que la opinión de SHAPIRO se refiere al derecho norteamericano, aunque tales reflexiones pueden ser válidas para todo el mundo occidental, con muy pocas excepciones. Naturalmente –como asevera CAPPELLETTI- esos “grupos estarán más o menos organizados, según los países, y podrán tener en consecuencia mayor o menor acceso a las fuentes del real poder político” (ob. cit., p. 85).
21 Aunque sus predicciones son aplicables a nuestro país.
22 DHAL, R. A., Decision-Marking in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, en “NJ of. Public Law”, 1957, ps. 279-295, referido por CAPPELLETTI, Giudice…, ob. Cit., p. 85.
23 Recordemos las expresiones de JUAN B. ALBERDI, cuando decía: “Para todos los sistemas tenemos obstáculos, y para el republicano representativo tanto como para otro cualquiera. Sin embargo, estamos arrojados en él, y no conocemos otros más aplicables, a pesar de nuestras desventajas. La democracia misma se aviene mal a nuestros medios, y sin embargo, estamos en ella y somos incapaces de vivir sin ella. Pues esto mismo sucederá con nuestro federalismo o sistema general de gobierno; será incompleto, pero inevitable a la vez” (ALBERDI, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina).
24 CAPPALLETTI, Giudice Legislatori, ob. Cit., ps. 97-89. Es cierto –expresa el citado profesor de Florencia y de Berkeley- que existe el peligro que los jueces se transformen en burócratas, alejados de la realidad, pero que cuando ello acaece un sano sistema democrático, tiene los anticuerpos necesarios para poner en marcha el modelo de “los recíprocos controles” (frenos y contrapesos). Una jurisprudencia deformante que surja de esas circunstancias puede ser derogada expresamente por las leyes (ob. cit., ps. 90-91), e inclusive resulta factible llegar a reformar la Constitución, y en su caso también posible hacerle juicio político a los magistrados judiciales que no cumplan con su deber (véase también, mismo autor, El formidable problema…, ob. cit., ps. 62-63, y en especial, nota 6).
25 Repárese la influencia jurígena que ha tenido la Corte Norteamericana en los tres primeros decenios de este siglo, dictando fallos que forjaron fallos la acción política y legislativa. Tal actitud estuvo afincada en la gran indeterminación de las normas de la Constitución de ese país –y en general de todas, recordemos que se trata de reglas de principio- que obligaron al órgano jurisdiccional a llenar los vacíos. En cambio en los últimos tiempos su control respecto de la constitucionalidad de las leyes ha perdido intensidad –salvo para la defensa de los derechos públicos individuales: Civil Liberties- al ceder frente a la voluntad del Congreso o del presidente (BISCARETTI DI RUFFIA, ps. 565-566, en especial notas 77 y 78).
26 Resulta sabido que esta nota se da con mayor claridad en el modelo dispositivo, aunque también vale para los demás, en la medida que estamos hablando de órganos “superiores”, o de “control de constitucionalidad”, quienes actúan por recurso o por incidente, casi siempre a petición del propio justiciable.
27 Aduna este autor, que esto es en realidad un mito, porque la ley necesita ser interpretada, y allí hay siempre creación por parte de los magistrados judiciales (Giudice Legislatori, ob. cit., p. 91).
28 Ob. cit., ps. 90-92.
29 Ese notable iusfilósofo argentino se ocupó sin vacuedad de esta temática, en dos de sus obras, la primera: La teoría egológica del derecho. Concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot; y la segunda: El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967. En ambas destacó la labor creativa del juez al momento de individualizar la norma que debe aplicar en la sentencia, discrepando en algunas cuestiones con el insigne jurista vienés HANS KELSEN. Señalaba COSSIO (El derecho en el derecho judicial, p. 97), que el juzgador siempre lleva a cabo una tarea creativa, por ejemplo, en los casos en que la ley señala un conjunto de posibilidades, todas igualmente legítimas, al escoger una, su actitud es similar a la del legislador, pues éste al sancionar una norma, elige una solución, dejando otras de lado, solo que a diferencia del legislador, el juez interviene sobre casos singulares. Señaló en muchas oportunidades que el fallador crea derecho al sentenciar, dándole vida a una norma individual (Teoría Egológica, ps. 102 a 190, 454, 478 y 548).
30 Sobre el Tribunal Constitucional Español y su funcionamiento, puede verse, además de la bibliografía ya citada, ALMAGRO NOSETE, JOSÉ, Justicia Constitucional, Madrid, 1980; FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, La jurisdicción Constitucional en España, Madrid, 1984; RUIZ LAPEÑA, ROSA, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Barcelona, 1982; MARTINEZ SOSPEDRA, MANUEL, Aproximación al Derecho Constitucional Español, Valencia, 1980. CANO MATA, ANTONIO, El recurso de Amparo, Madrid, 1983; GIMENO SENDRA, VICENTE, El proceso de corpus corpus, Madrid, 1985; PEREZ LUÑO, ANTONIO, Los derechos fundamentales, Madrid, 1984.
31 Véase, OYHANARTE, JULIO, Cuestiones no justiciables, en Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor al Dr. Augusto Mario Morello, Librería Editora Platense, S.R.L., p. 143.
32 OYHANARTE, ob. cit., p. 147.
33 HITTERS, JUAN C., Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina), ED, 116-896.
34 The Least Dangerous Branch, Indianápolis, Bobb-Merril, 1962, ps. 25-26, citado por CAPPELLETTI (Giudice Legislatori, ob. Cit., p. 92). Esta combinación, según dicho autor, da a los órganos de justicia la capacidad de apelar a las virtudes naturales de los hombres que pueden haber quedado olvidadas en la confusión del momento, y predestina a los jueces a convertirse en la voz de la razón, asumiendo la función creativa de descubrir ciertos principios impersonales y duraderos.
35 Es esta la opinión del notable juez federal norteamericano SHIRLEY HUFSTEDLER (véase CAPPALLETTI, Giudice…, ob. cit., p. 95).
36 Sobre esta problemática, puede consultarse a RIGANO, FRANCESCO, Costituzione e Potree Giudiziario, Padova, Cedam, 1982, ps. 215-259.
37 RIGANO, ob. cit., p. 232. Se suscitaron allí muchas divergencias, como por ejemplo, la elección del órgano que debía resolver los temas de inconstitucionalidad; pues algunos preferían los jueces ordinarios, mientras que otros se inclinaban por los “especializados”. GIUSEPE ILEGIBLE se alineó en la primera tendencia, sobre la base del hasta entonces sistema vigente en Italia de la autoexpansión o autoatribución, de la Corte de Casación, en los casos de “arbitrariedad” o de “gravedad institucional”. Obviamente esta tesitura no privó. Tampoco había unanimidad en el seno de la comisión, sobre si debería sancionar una Constitución “rígida” o “flexible”, pese a que luego triunfó la primera postura (ob. cit., ps. 216-259).
38 Ob. cit., ps. 233-235.
39 Ob. cit., ps. 252-254.
40 Torward a Representation-Reinforcing Made of Judicial Review, en “MD. L. Rev.”, 1978, núm. 37, p. 3 (véase CAPPELLETTI, El formidable problema…, ob. Cit., p. 62).
41 A la par de ese desarrollo se ha formado una nueva disciplina, como “el anillo de Saturno”, que se denomina “Derecho procesal constitucional”.
42 La Defensa de la Constitución, trad. Por S. Sartos, Barcelona, 1931, p. 33.
43 Teoría de la Constitución, trad. por Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, 1964, p. 324.
44 RABASA, EMILIO, La Constitución y la dictadura, 3ª ed. México, 1956, p. 189.
45 “Estado de Derecho Democrático de carácter social, como lo denomina el art. 20, fracción I de la Constitución de la República Federal Alemana” (véase HERGHEL, WILLHEM, Protezione del laboro mello y stato de diritto sociale, “Nuova Rivista di diritto comérciale, diritto dell’ economia, diritto sociale”, Pisa, 1956, p. 67 y sigtes.
46 CAPPELLETTI, El formidable problema del control judicial, ob. cit., p. 63.
