Por Julián Emil Jalil: Juez Civil y Comercial.
Ex Juez de refuerzo. Ex Secretario de Cámara. Prof. Adjunto Regular UNLP. Doctor en Derecho. Especialista en Derecho Civil (U. de Salamanca/España). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Posgraduado en Derecho de los Contratos (UBA). Posgraduado en Derecho de la Salud (UBA). Posgraduado en Responsabilidad Civil (Universidad Abierta Interamericana). Profesor Universitario. Autor de 8 obras jurídicas y de más de 100 artículos de doctrina. Coautor en 9 obras jurídicas. Disertante en diversas jornadas y congresos nacionales y extranjeros.
1.- El impacto del nuevo Código Civil y Comercial y su preliminar complejidad: la superposición temporal de normas. 2.- La aplicación del Código a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. 3.- La irretroactividad de la ley. 4.- El conflicto de normas o la superposición de dispositivos jurídicos. 5.- Diferenciación entre las cuestiones de derecho y hecho que se subsumen en la norma. La posibilidad de aplicar el art. 7 de oficio. 6.- Derechos amparados por garantías constitucionales. 7.- Leyes supletorias e indisponibles. Su relación con el principio de irretroactividad de la ley. 8.- Impacto de estos recaudos en la función resarcitoria de la responsabilidad civil. 8.1.- Ley aplicable ante el resarcimiento del daño proveniente de la violación del deber de no dañar. 8.2.- Ley aplicable ante el incumplimiento de una obligación de fuente contractual. 8.3.- Ley aplicable a la a cuantificación de los daños y la legitimación para obrar. 8.4.- Ley aplicable al campo procesal. 8.5.- Ley aplicable en materia de extinción de la acción por prescripción liberatoria.
“…El derecho de daños de aplicación al caso resulta asemejarle a una fotografía que plasma la realidad adyacente, ambos (el derecho y la fotografía) captan una circunstancia reproducida al instante mismo en que ella sucede…”.
-Julián Jalil-
1.- El impacto del nuevo Código Civil y Comercial y su preliminar complejidad: la superposición temporal de normas
El art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial, representa una suerte de norma transitoria que constituye un punto de inflexión entre dos órdenes normativos que regulan situaciones jurídicas análogas, pero su marco temporal de aplicación es disímil.
Esta situación se presenta porque las normas jurídicas tienen una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo. Como sucede con cualquier otra realidad humana, surgen en un determinado momento y se extinguen en otro. Esas normas rigen hechos, relaciones y situaciones jurídicas. En muchos casos, tales hechos, relaciones y situaciones no son instantáneos, sino que configuran sucesiones de hechos, conductas, actos y consecuencias que se producen a lo largo del tiempo. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, o que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o cuya realización, ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte —al inicio, al concertase o al nacer— caen bajo el imperio de una norma, y en parte o partes —al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas—, caen en otras.
La precitada norma, -en su parte dispositiva-, estipula que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Dispone que la leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario y que la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Por su parte reza que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Llama poderosamente la atención como la redacción de este precepto ha puesto en alerta a la mayoría de Magistrados, Funcionarios y Letrados de todo el país, generándose una incertidumbre en cuanto a sus alcances. Sucede que se presenta como el primer hito visible, escollo o valladar a sortear con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la primera duda normativa existencial sobre la que deberemos, -todos los operadores jurídicos-, optimizar nuestro esfuerzo hermenéutico para dirimir sus horizontes y alcances.
No obstante lo expuesto, la cuestión ha sido, desde nuestro punto de vista, exacerbada, pues la redacción del precepto ya descripto se colige en gran medida con la del art. 3 del Código Civil derogado. Dicho dispositivo goza de una vasta interpretación jurisdiccional en diversos precedentes, por lo que resulta rica la jurisprudencia en la materia. No nos olvidemos que hace no más de 46 años este dispositivo legal tuvo que dirimir la tensión normativa ante la superposición temporal de normas con la entrada en vigencia de la Ley 17.711. Como veremos a continuación, la innovación trascendental resulta la referente a la aplicabilidad inmediata del Código a la norma más favorable al consumidor, pero en lo restante es la “misma música” con alguna pequeña modificación en su letra.
Preferimos referirnos a ella como tensión normativa y no como “conflictos jurídicos” pues en definitiva, no existe una riña normativa de poder o superposición que amerite emplear el término “conflicto jurídico”, simplemente se superponen temporalmente dos o más normas que regulan análogas situaciones generando una tensión normativa, y el modo de sortearla, se encuentra específicamente descripto en la misma ley.
En este orden, y a los fines de dirimir esta situación, el legislador ha establecido un hito temporal que disipa cuál de ellas regulará el caso concreto. A tales efectos es menester realizar un esfuerzo interpretativo, un análisis en concreto de la situación o relación jurídica sobre la cual corresponde decidir la aplicabilidad de un dispositivo legal u otro.
Con esa finalidad, el art. 7 del CCyC resultará una suerte de dispositivo transitorio, que sirve para el judicante como punto de enlace entre dos regímenes jurídicos que regulan análogas relaciones o situaciones jurídicas pero operando sus efectos en tiempos divergentes.
3.- La aplicación del Código a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
Primogénitamente debemos detenernos en el concepto de relaciones o situaciones jurídicas. La relación jurídica constituye un vínculo legal entre personas, reconocido por el derecho. Es la relación entre el titular de un interés, (sujeto activo) tutelado por el ordenamiento jurídico y contemplado en la totalidad de éste (Conf. art. 1 y 2 del Código Civil y Comercial) y la persona o personas obligadas a respetar aquel interés (sujeto pasivo). Así podemos decir, que un sujeto que sufre un daño injustamente causado resulta titular de la relación jurídica que lo une con su dañador. (conf. art. 1717 del CCyC). Esa relación jurídica recae sobre personas ciertas y determinadas o susceptibles de determinación y no sobre cosas u objetos.
El sujeto activo es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o reconoce el poder o derecho subjetivo de obtener la realización de su interés, mientras que el sujeto pasivo es sobre quien reposa el deber de realizar el interés del sujeto activo. El contenido de la relación jurídica lo representan los poderes y deberes que la relación encierra y que constituyen su sustancia. Es ni más ni menos que el derecho subjetivo y el deber jurídico. Desde esta perspectiva se crean relaciones jurídicas patrimoniales (contratos, obligaciones) y extrapatrimoniales (matrimonio, adopción, unión convivencial).
Se aprecia entonces, que cada uno de los sujetos en la relación tiene un papel diferente, pues pueden ser sujetos activos o pasivos. Ello dependerá del lugar o posición que cada uno tenga en la relación. A este lugar o posición que los sujetos tienen se le denomina situación jurídica.
De este modo las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupan cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas. La situación jurídica también puede ser pasiva o activa. Tener una situación jurídica pasiva en una relación jurídica significa ser el titular del deber. Tener una situación jurídica activa significa ser el titular del derecho.
Entonces, la relación jurídica, que acabamos de analizar, no es sino una clase de situación jurídica. Como sabemos, la norma jurídica prevé situaciones del tipo que, al verificarse, se ven vinculadas a ciertas consecuencias jurídicas previstas en ella. Cuando el supuesto de hecho se realiza, algo cambia en el mundo de los fenómenos jurídicos, hay una situación nueva. Esta situación, que se denomina, situación jurídica, puede consistir en una relación jurídica o en la calidad de una persona o de una cosa.
La diferencia entre una y otra es justamente que la relación jurídica se circunscribe al vínculo entre dos personas, produciendo en principio efectos inter partes, mientras que la situación jurídica puede ser también unilateral y sus efectos son erga omnes. Así toda relación jurídica implica una situación jurídica, pero no toda situación jurídica es o deriva de una relación jurídica.
Si bien era necesario realizar estas precisiones, el texto del art. 7 del Código Civil y Comercial instituye los mismos efectos con relación a la retroactividad de la ley. El artículo dispone que “las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
Con relación a las consecuencias debemos señalar que las mismas resultan de los efectos, derivaciones, o secuelas de la relación o situación jurídica. Conviene entonces, diferenciarlo de lo que son los hechos constitutivos o extintivos de dichas relaciones. Así, la modificación de un contrato, no es una consecuencia del original, sino un nuevo acuerdo que se regirá por la norma vigente al momento en que se produjo esa modificación (conf. arg. art. 979 del CCyC). Pero el agravamiento de un daño producto de un accidente de tránsito sí lo es, pues en definitiva deriva causalmente del hecho que lo produjo (conf. art. 1726, 1727 y 1737, 1739, y 1740 del Cód. CCyC) el cual ha quedado atrapado en el tiempo y regido por la norma vigente al momento en que ha acaecido el mismo.
4.- la irretroactividad de la ley
La norma es retroactiva cuando resulta de la aplicación a una situación o relación jurídica cuyo gen se originó en un periodo de tiempo pretérito a su entrada en vigencia.
El axioma del Código reposa en el principio de irretroactividad de la ley. Las normas tienen que regular hacia el futuro, ello constituye un dogma o apotegma primordial. Este axioma resulta tan básico como decir: si se comienza a jugar un partido de futbol en donde como regla se encuentra permitido que el arquero tome con la mano la pelota entregada directamente por un defensor, y coetáneamente al desenvolvimiento del cotejo desde la FIFA se cambia dicha regla por la inversa, resulta lógico suponer que a ese partido la modificación no le será aplicable.
Desde esta perspectiva se deduce que la nueva ley se aplica:
1. A las relaciones o situaciones jurídicas que se constituyan o extingan en el futuro, es decir, luego de su entrada en vigencia. Ej. Un divorcio que se constituye con la sentencia, quedando consumado ese hecho extintivo, corresponde aplicar la ley vigente al momento de esa constitución (dictado de la sentencia) o;
2. A las que no se encuentren agotadas aún en cuanto a sus efectos o contenido, siempre que tengan origen legal (vg. intereses derivados del resarcimiento de un daño), pues si tiene origen convencional quedarán atrapados en la última parte del art. 7 del CCyC. De más está decir que, si la relación o situación jurídica se encuentra consumada, la ley que la regula es el Código derogado.
Por lo tanto, si el hecho constitutivo o extintivo no ha fenecido durante la vigencia de la ley anterior, la aplicación inmediata de la nueva ley cobra plena virtualidad, y a contrario sensu si los hechos se encuentran definitivamente cumplidos, o dicho de otro modo, si su razón de ser, o misión a la cual están destinados ya se halla agotada, la ley nueva se torna irretroactiva.
Debemos agregar que a diferencia de lo que ocurre en materia de derecho penal, en donde la irretroactividad de la ley nunca puede ser decidida por el propio legislador ante la posibilidad de conculcar derechos constitucionales de los imputados, en materia de derecho privado ello si es viable, y en la medida que una ley establezca su aplicación retroactiva será válida como tal, pero tendrá como límite no afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
5.- Diferenciación entre las cuestiones de derecho y hecho que se subsumen en la norma. La posibilidad de aplicar el art. 7 de oficio
En cuanto a la posibilidad de aplicar el dispositivo de oficio, debemos diferenciar dos situaciones, por un lado si se trata de una cuestión de derecho o si lo que se encuentra en análisis es una cuestión de hecho.
1. Cuestión de derecho. Supongamos que llega a los estrados del tribunal un caso ocurrido dos semanas antes de la entrada en vigencia del Código. En este supuesto, la aplicabilidad del art. 7 y la elección del derecho aplicable resulta obligatorio para el Juez, incluso de oficio, pues se trata de una cuestión de derecho donde la máxima iure novit curia cobra plena aplicabilidad.
2. Cuestión de hecho. Ahora bien, si lo que se encuentra en debate no es la aplicación de la ley al hecho, sino el momento en que ocurrió el hecho mismo la cuestión debe encuadrarse dentro del ámbito dispositivo de las partes, quedando vedada la declaración jurisdiccional de oficio. Por ejemplo una parte alega que el hecho acaeció el día 25 de Julio de 2015, mientras que la otra dice que fue el 5 de agosto, o bien que el contrato, se celebró en una fecha u otra, deberá ser la parte que ha alegado ese hecho, la que demuestre esas circunstancias en razón del principio que emana del art. 377 del CPCCN.
6.- La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales
A diferencia de lo que ocurría con el Código Civil derogado, que hacía referencia directa a derechos adquiridos, este nuevo cuerpo normativo menciona al “amparo de garantías constitucionales” como recaudo liminal insoslayable para permitir la aplicabilidad de la ley con efecto retroactivo. Ello resulta armónico y coherente con el espíritu de los arts. 1 y 2 del nuevo Código, pues a través de ello se impregna la idea que ya venía consolidando nuestra CSJN sobre la armonización del ámbito constitucional y supra nacional con el derecho privado. Se aprecia que el concepto de derechos amparados por garantías constitucionales es más amplio que el de “derechos adquiridos”, pues a los primeros le basta la potencialidad de su afectación aún cuando no hayan sido efectivamente adquiridos.
7.- Leyes supletorias e indisponibles. Su relación con el principio de irretroactividad de la ley
Las normas son supletorias o imperativas en la medida que legislen, regulen o contemplen cuestiones de implicancia privada o entre los particulares, o de orden público cuya regulación interesa y atañe al Estado. Se entiende que las normas en los contratos son indisponibles o imperativas cuando de su modo de expresión, contenido, o de su contexto resulte dicho carácter. (Conf. art. 962 del CCyC).
Tal como se desprende del artículo 7, si la nueva ley es supletoria, se aplica sólo a los contratos en curso de ejecución, pero si es imperativa es de aplicación instantánea, incluso a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código.
Dentro de la categoría de las leyes supletorias debemos incluir las llamadas leyes dispositivas, (vg. las relativas a la mora, art. 886 del CCyC, y al pacto comisorio tácito, art. 1083 del CCyC) las cuales aunque gozan de características propias, quedan subsumidas en el régimen previsto para ellas, por lo que no son de aplicación inmediata.
Por último, debemos precisar que, a diferencia de lo que ocurre en materia de contratos en general, la irretroactividad de la ley no afecta al contrato que se desenvuelve dentro del plano del consumo, cuando se encuentra en curso de ejecución. Ello resulta de toda lógica, pues las normas del ámbito del consumo son de orden público, imperativas o indisponibles (Conf. art. 65 de la LDC), por lo tanto deben ser aplicables a los contratos en curso de ejecución.
8.- Impacto de estos recaudos en la función resarcitoria de la responsabilidad civil
Preliminarmente debemos decir, que el nuevo Código ha creado un sistema de unicidad de regímenes normativos entre la responsabilidad civil contractual y extracontracutal, pero no de identidad, pues la causa fuente de la obligación sigue siendo independiente (Conf. arg. Art. 726 del CCyC). Tal es así que el propio Código Civil y Comercial en el art. 1716 establece que la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de ese cuerpo normativo. Por ello hay que diferenciar conceptualmente en cuanto al análisis ambos supuestos pese a que se encuentren muñidos por idéntico campo normativo.
8.1.- Ley aplicable ante el resarcimiento del daño proveniente de la violación del deber de no dañar
Con relación al resarcimiento del daño proveniente de la violación del deber de no dañar se aplica el Código vigente a la fecha del hecho, salvo que se trate de un hecho complejo o concatenado que ha comenzado a producirse durante la vigencia del Código derogado y culminado una vez que ya se encontraba vigente el nuevo Código Civil y Comercial. Todas las cuestiones vinculadas con el daño en sí mismo, se deben juzgar por la ley vigente al momento del hecho, pues el menoscabo no es una consecuencia del hecho, sino que forma parte del mismo, es un elemento constitutivo de la relación jurídica que ha quedado agotado en torno a su constitución en el mismo instante en que se produjo. Sin la existencia del daño no habría obligación alguna de resarcir, porque el daño es la causa fuente de ésta. (Conf. 726 del CCyC).
La excepción a esta regla está dada cuando el hecho productor del daño se extiende de manera sistemática y concatenada en el tiempo, no habiéndose consolidado el daño durante la vigencia de la ley derogada sino una vez sancionada la nueva. En estos casos el daño no se agota instantáneamente porque el hecho tampoco lo hace, ya que se prolonga en el tiempo como asimismo sus consecuencias. Por ejemplo, una persona que tiene un programa de radio y calumnia a otra persona en cada presentación. En estos supuestos se aplica la ley vigente al momento en que ha fenecido ese hecho y el daño mismo porque se trata de un hecho complejo que se produce de manera sistémica.
8.2.- Ley aplicable ante el incumplimiento de una obligación de fuente contractual
El art. 7 del Código Civil y Comercial establece la regla de aplicación inmediata del nuevo ordenamiento pero instala, -al igual que lo hacía el art. 3 del Código derogado-, límites a su aplicación retroactiva. En este marco, estipula que las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
A su vez, el art. 962 del nuevo cuerpo legal, reza que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. El fundamento es que la ley supletoria tiene un rango inferior a la autonomía de la voluntad.
De ello se desprende que el efecto inmediato de la aplicación se da respecto de las situaciones regladas por la ley, pero en las relaciones regladas por los particulares, cabe realizar la distinción entre las leyes imperativas y las supletorias.
Así, se entiende que, la nueva ley imperativa es de aplicación inmediata. Por el contrario, si la nueva ley es supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución.
Por lo tanto, el novel código no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme al Código Civil o al Código de Comercio, pues se trata de normas supletorias, por lo tanto se debe tener en cuenta el momento en el cual se ha celebrado el acuerdo, y determinado éste será aplicable la normativa vigente a ese entonces. No obstante lo expuesto, cuando se trate de normas de orden público, indisponibles o de consumo, se aplicará el nuevo régimen jurídico siempre que al consumidor le sea más favorable. Las normas dispositivas, como las referentes a la mora y al pacto comisorio, caen dentro de la primera regla de aplicación, es decir, se aplica la ley vigente al momento en que fue constituido el acuerdo.
8.3.- Ley aplicable a la a cuantificación de los daños y la legitimación para obrar
El modo de cuantificación de los daños se rige por la ley al momento del hecho y no a la vigente al tiempo en que esta se practica, aun cuando se agraven o aumenten con posterioridad las consecuencias de dicha lesión, pues, aun en estos casos, su origen deriva de un hecho ya consumado. De igual manera, cualquier norma del Código Civil y Comercial que imponga una atenuación, agravamiento o modificación de la responsabilidad (vg. art. 1750 del CCyC) no resulta aplicable si el hecho es anterior a la entrada vigencia de la norma, pues ella no se encontraba vigente al momento del hecho.
Lo mismo ocurre con la legitimación para obrar. Ella forma parte de la constitución de la relación jurídica o situación jurídica, la cual ha quedado determinada al momento del suceso. Este supuesto, tiene su excepción en los daños producidos en el campo laboral, pues en dicho ámbito debe prevalecer la norma más favorable para el trabajador.
8.4.- Ley aplicable al campo procesal
En materia procesal el art. 1735 del CCyC, que importa la aplicabilidad del principio de las cargas dinámicas de la prueba, es de aplicación inmediata, ya que se trata de una norma de administración o gestión de la prueba. No así aquellas que determinan la viabilidad o prohibición de un tipo de prueba para un caso concreto, pues ellas pertenecen al campo del derecho sustancial que se encuentra regido por el principio de irretroactividad ut supra señalado.
8.5.- Ley aplicable en materia de extinción de la acción por prescripción liberatoria
Con relación a la prescripción en materia de responsabilidad civil, el art. 2537 del CCyC establece que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por esas nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.
La interpretación del art. 2537 del CCyC en materia de daños puede comprimirse de la siguiente forma: los plazos de prescripción en materia contractual se rigen por el art. 4023 del Código derogado (10 años) y en materia de hechos ilícitos por el art. 4037 de ese mismo cuerpo legal (2 años). Salvo que el plazo de 3 años previsto en el art. 2561 del nuevo Código Civil y Comercial, a contar desde su entrada en vigencia, sea inferior al que resulte del que venía en curso, en tal caso se aplica éste último. Por ejemplo, si se trata de un caso de responsabilidad contractual y al 1º de agosto de 2015, ya había transcurrido 1 año de la suscripción del acuerdo, el plazo restante será de 3 años más a contar de la fecha de entrada en vigencia del Código y no de 9 años, pues la norma esta instituida a favor de la liberación del deudor. Prevalece en este caso el art. 2561 del nuevo CCyC por sobre el art. 4023 del Cod. Civil.
Ahora bien, si se trata de un accidente de tránsito acaecido en la misma fecha, que dé lugar al resarcimiento en virtud de la violación del principio genérico de no dañar, se aplicará el art. 4023 del Cód. Civil (2 años a contar desde el hecho), pues el plazo de prescripción instituido en este último es menor al establecido por el art. 2537 del CCyC (3 años contados desde la fecha de entrada en vigencia del CCyC).
