*Por Alejandro Rosales
Ante una denuncia formulada contra efectivos policiales, el fiscal concurrió a la seccional policial y luego de entrevistarse con las personas sindicadas en el hecho, pertenecientes a la institución policial, decidió el secuestro de sus teléfonos celulares particulares, que contendrían evidencia incriminadora del hecho.
Incautó además la memoria de la cámara de video particular de uno de los preventores, que –al parecer- guardaba imágenes comprometedoras para los sujetos involucrados.
Días después de la diligencia, el fiscal solicitó al juez competente que extendiera una orden para acceder a la información almacenada en los citados elementos.
El juez requirió al fiscal que informe sobre los pormenores del secuestro, y así también, de la autorización jurisdiccional librada al efecto.
La fiscalía comunicó entonces que no había orden judicial, y que el secuestro se había sido realizado en el marco de las facultades previstas en el artículo 178 del CPP.
Al respecto, recordemos que nuestra ley procesal establece en la citada norma que los objetos, documentos e instrumentos empleados, destinados o prevenientes del hecho indagado, útiles como medio de prueba, y los hallados en el lugar del hecho deben ser recogidos, individualizados y preservados, bajo debida constancia.
También prevé que quienes cuenten en su poder con tales elementos, estarán obligados a exhibirlos y entregarlos cuando le sea requerido; siendo pasibles, en caso de no hacerlo, de las medidas de coerción previstas para el testigo reticente, previendo incluso el secuestro de los elementos no entregados; exceptuándose de la disposición a quienes deban abstenerse de declarar como testigos por una obligación de guardar secreto.
A continuación la disposición señala que resultan de aplicación los artículos 45, II, III y IV; 46, II y 53 de la Constitución de la provincia del Chubut.
Ergo y conforme a la interpretación armónica de los citados preceptos, corresponde excluir de aquella obligación –“de exhibir y entregar”- a quien sea sindicado como presunto autor o partícipe de un delito, pues de lo contrario el acto se cumpliría en franca violación a los derechos y garantías de raigambre constitucional.
Dicho en otras palabras, quienes directamente o indirectamente pudiesen ser señalados como presuntos autores o partícipes del hecho delictivo no pueden estar obligados legalmente a exhibir y entregar los objetos, documentos e instrumentos empleados, destinados o prevenientes del hecho indagado, o que aseguren la prueba del suceso.
Consecuentemente, la norma proscribe cualquier forma de obligación o coacción, directa o no, dirigida a la persona sindicada como presunto autor de un hecho delictivo, y que en su condición, el sospechoso pueda verse forzado a entregar evidencia que pudiera incriminarlo.
Y esa fue la posición que sostuvo el juez en el caso analizado. Al respecto señaló que: “Con relación a los secuestros practicados, incurre en un error de interpretación el MPF respecto de las previsiones del art. 178 del CPP, pues lo allí establecido en su segundo párrafo, no es aplicable a imputados o sospechosos, sino a terceros o testigos del hecho, dado que no puede “obligarse” a un sospechoso de un hecho que haga entrega de algún elemento que lo pueda incriminar (…). Ello en primer medida como precepto general y teniendo como norte el principio de no autoincriminación (art. 8 del CPP)” .
Ahora bien, cuál es entonces el medio del que disponen los investigadores para acceder válidamente a esos elementos de prueba cuando ellos deben obtenerse del sospechoso.
La respuesta surge de la propia ley, pues los medios probatorios deben reunirse de conformidad con las normas previstas en nuestro ordenamiento adjetivo para que su incorporación sea eficaz.
En este caso, a través de un acto jurisdiccional que autorice a adquirir esa información, aún en contra de la voluntad del afectado, permitiendo además a acceder a ámbitos de intimidad constitucionalmente garantizados, si ello resulta necesario.
La orden debe emanar del juez, quien como custodio de las garantías constitucionales, y con independencia e imparcialidad, se encuentra legalmente habilitado para ello.
Cabe agregar que nuestra ley ritual contempla también situaciones “de extrema urgencia” y de peligro para la seguridad de las personas , que permiten habilitar el acto sin orden judicial previa para avanzar sobre un ámbito de la esfera personal; aunque esos supuestos son excepcionales y de interpretación restrictiva, tal como surge del texto legal.
No obstante, qué ocurre si ante los investigadores el sospechoso entrega la evidencia que lo incrimina.
Naturalmente que el investigador no podrá rehusarse a recoger ese material, siempre y cuando no exista duda alguna de que el imputado obró con plena libertad, y sin ninguna clase de coacción o condicionamiento; pues recordemos que lo que la ley prohíbe es la autoincriminación forzosa .
Y es aquí donde debemos detenernos en punto al caso planteado. La doctrina y la jurisprudencia en general aceptan como posible que el imputado voluntariamente pueda aportar algún elemento u objeto que pueda incriminarlo, colabore en ese sentido o autorice el acceso a ámbitos de notoria privacidad, aunque se exige como requisito imprescindible que quede claramente establecido que el sujeto obró con plena voluntad.
Al respecto se sostuvo que: “El consentimiento debe ser expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización” (de los votos de los Ministros Doctores Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni, en el precedente “Minaglia, Mauro”, rta: 4/9/07, en el que se citaron los casos “Fiorentino” Fallo: 306:1752; “Cichero”, Fallo: 307:440 y “Vega”, Fallo: 316:2464 considerando 5°, citado en la causa de esta Sala, con una integración parcialmente distinta, n° 25440/16 “Rodríguez, Carlos Daniel”, rta. 8/9/17)” .
En efecto, en el citado precedente del tribunal cimero, se sostuvo que: “(…) nuestra Corte en el caso “Fiorentino” (Fallo: 306:1752) -que trataba de un joven que fue sorprendido por una comisión policial al ingresar a su domicilio- consideró que “…el permiso que podría haber otorgado Fiorentino carecía de efectos porque había sido aprehendido e interrogado sorpresivamente”. Allí agregó que “aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda” (considerando 6°, de Fallos: 306:1752). En sentido coincidente se expidió este Tribunal en el precedente “Cichero” (Fallos: 307:440) y, en “Vega” agregó que el consentimiento debe ser expresado de “…manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (Fallos: 316:2464 considerando 5°)” .
Mas nuestro ordenamiento jurídico provincial, concretamente nuestra Ley Suprema, categóricamente establece que la orden judicial no puede ser suplida por ningún otro medio, ni siquiera con el consentimiento de la persona afectada .
En efecto, el legislador decidió que esa información sólo puede obtenerse con la orden emanada del juez, y que ese acto jurisdiccional no pueda ser sorteado bajo ningún pretexto, ni aún con la conformidad del sospechoso.
Se ha buscado así neutralizar todo vicio capaz de afectar la autodeterminación de la persona, o acto de la autoridad que le impida actuar libremente, e incluso que el sujeto obre aportando información comprometedora al sentirse presionado u obligado.
Y en ese sentido, deviene razonable la posición asumida por el legislador. En efecto, supongamos que ante la posibilidad de secuestrar evidencia vinculada a la comisión de un delito y sin orden judicial, una comisión policial concurre a un domicilio, o procura llevar adelante una requisa personal, o pretende ingresar a ámbitos privados y de intimidad garantizados legalmente, o pretende acceder a una comunicación o sistema de almacenamiento de dato; y requiere esa información del destinatario.
La experiencia demuestra que situaciones como las descriptas suelen resultar abrumadoras para quienes debe soportar la diligencia, que de por sí genera inquietud e intranquilidad, por lo que suele ser improbable, en general, que el destinatario oponga reparos a la actuación policial.
Así, y más allá que de las actuaciones surja que el sujeto prestó su consentimiento para la realización del acto, por ejemplo si el acta que documenta la diligencia señala que el objeto o elementos correspondientes a la investigación fueron entregados voluntariamente por la persona investigada; cabe preguntarse si esa manifestación ha sido libre y voluntaria?; y además, hasta qué punto el sujeto podía rehusarse a “colaborar” aportando la información que se le requiere?.
No se procura poner en tela de juicio la actuación de los investigadores, si no precisar, ante la situación expuesta, si es viable ponderar que el sujeto estuvo en condiciones de expresarse libremente y sin ninguna clase de condicionamientos que afectasen su voluntad.
Incluso, si pudo conocer de antemano que no se encontraba obligado a proporcionar información o evidencia de sesgo cargoso. Entiendo que las consideraciones volcadas fueron consideradas por el legislador, y de allí el alcance del texto legal citado.
Se exige entonces, para habilitar la injerencia estatal, que esas diligencias se cumplan con orden judicial , para ser calificados como actos judiciales válidos.
Así fue previsto en el ordenamiento adjetivo con remisión a la Constitución provincial , al considerar que la colaboración brindada por el sujeto en el procedimiento que lo tiene como eje central no pueda ser considerada válida y libre, y convalidada, y que aquél deba realizarse con la correspondiente orden judicial, que no podrá suplantarse con la conformidad del interesado.
Al respecto sostiene Jauchen que el imputado no está obligado a suministrar prueba en su contra. “Esto no significa que los objetos útiles que estén en poder de estas personas se excluyan como prueba, lo que se exime es sólo la posibilidad de requerimiento a que estas personas las presenten voluntariamente, pero tratándose de cosas útiles para el proceso se deberá proceder, por lo tanto, directamente a su obtención mediante el secuestro que el juez debe ordenar, lo que generalmente irá acompañado de una orden de allanamiento o requisa personal, según corresponda” .
Y ese fue el criterio que siguió el juez penal en el caso citado. Al respecto señaló: “Es conocida por otra parte la jurisprudencia reinante sobre el tema y relacionada con la falta de consideración del consentimiento dado en circunstancias especiales, como en el caso, ante la presencia de[l] fiscal general en la comisaría local, entendiéndose que nunca pudo ser dado en plena libertad, sino de manera viciada. Pero además en lo particular rige el art 53 de la Constitución Provincial (…). De acuerdo a la norma constitucional (…) tanto los teléfonos como los sistemas de almacenamiento de datos, son inviolables y solo puede efectuarse su secuestro por orden judicial y ello no puede ser suplida por la voluntad del afectado. Esta norma es lapidaria para las aspiraciones del MPF de seguir utilizando estas evidencias en la presente investigación, ya que han sido obtenidas de manera irregular” .
Consecuentemente, el juez declaró la nulidad del procedimiento llevado a cabo por el fiscal, concretamente de los secuestros practicados a los presuntos sospechosos del hecho y sin orden judicial, conforme a lo normado por los artículos 1° y 164 del CPP, y 46 II párrafo de la Constitución de la Provincia del Chubut; invalidez que hizo extensiva a los actos que pudieran derivarse del proceder irregular, y en consecuencia, denegó el pedido para acceder a la información registrada en los equipos.
Así y conforme a lo expuesto, estimo que la decisión adoptada por el juez luce acertada pues se ajusta a la normativa procesal y constitucional invocada, conforme a la descripción que antecede.
Tal y como ha sido expuesto, el fiscal no actuó al amparo del artículo 178 del CPP.
Equivocadamente invocó una norma que de ningún modo lo autorizaba a incautar, ni siquiera a requerir de los sospechosos, objetos de los que podía obtener información comprometedora y de interés para la pesquisa, y a la que sólo podía acceder con la orden del juez.
1. Cfr. Solicitud Jurisdiccional n° 5812 Oficina Judicial de Sarmiento.
2. V. gr. Artículo 171 del CPP.
3. Artículos 18 de la Constitucional Nacional, y 45 de la Constitución de la Provincia del Chubut.
4. Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, c. 37450/2019, “P., D. I. s/nulidad”, resuelta 14.11.2019, v. elDial AAB972.
5. CSJN, M. 3710, XXXVII. “Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley 23.737 (art. 5° inc. “c”), resuelta el 04.09.2007.
6. Artículos 52, 53 de la Constitución de la Provincia del Chubut.
7. Artículos 171, 172, 181 del CPP.
8. Artículos 172, 178 y 181del CPP, y 52 y 53 de la Constitución de la Provincia del Chubut.
9. Jauchen, Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, págs. 242/243.
10. Cfr. Solicitud Jurisdiccional n° 5812 Oficina Judicial de Sarmiento.
*Dr. Alejandro Rosales. Juez Penal de Sarmiento, Chubut.
